jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.02.0049

Petição - Ação Administração Pública

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 49a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP.

RECLAMAÇÃO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: NomeE OUTROS

RECLAMADO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO , por intermédio do Procurador do Estado in fine assinado, no bojo do processo em epígrafe vem, respeitosamente,perante Vossa Excelência, interpor RECURSO ORDINÁRIO , na forma das razões em anexo, as quais requer se digne receber e mandar processar, a fim de que o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho proceda ao reexame da decisão, vindo a reformá-la, com fundamento no artigo 895, a, da Consolidação das Leis do Trabalho e artigo , incisos III, IV e VI do Decreto-Lei nº 779/69.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 18 de fevereiro de 2020.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECORRIDO (A): NomeE OUTROS

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA.

O D. Juiz de Primeiro Grau de Jurisdição julgou procedente em parte os pedidos e condenou a Reclamada a pagar aos Reclamantes, ora Recorridos, a sexta-parte e reflexos, adotando como base de cálculo para o benefício a integralidade dos vencimentos dos autores.

No entanto, data maxima venia , merece reforma o decisum , devendo este Tribunal reformá-lo para que seja decretada a total improcedência do feito.

É o que passa a ser exposto a seguir.

I - DAS RAZÕES DE REFORMA

1. Da Impossibilidade de Concessão da Sexta Parte a Empregado Público

Merece reforma a decisão vergastada, pois a vantagem denominada sexta parte não pode ser concedida aos reclamantes, por ausência de previsão legal.

Com efeito, o constituinte estadual ao mencionar "serviço público estadual", não pretendeu abarcar todos aqueles que trabalham na administração estadual, independentemente de seu regime jurídico.

Assim, a Constituição Estadual faz distinção entre

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

os denominados Servidores Públicos Civis, e Servidores Civis. Utiliza-se da expressão "Servidores", quando se refere de modo genérico a todos os servidores do Estado.

Porém, quando quer se referir aos funcionários públicos, propriamente ditos, se utiliza da expressão servidores públicos civis.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em Direito Administrativo, 8a edição, p. 357:

"Q UANDO SE PASSOU A ACEITAR A POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SOB O REGIME DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA , A EXPRESSÃO" EMPREGO PÚBLICO "PASSOU A SER UTILIZADA , PARALELAMENTE A CARGO PÚBLICO , TAMBÉM PARA DESIGNAR UMA UNIDADE DE ATRIBUIÇÕES , DISTINGUINDO - SE UMA DA OUTRA PELO TIPO DE VÍNCULO QUE LIGA O SERVIDOR AO E STADO ; O OCUPANTE DE EMPREGO PÚBLICO TEM UM VÍNCULO CONTRATUAL , SOB A REGÊNCIA DA CLT, ENQUANTO O OCUPANTE DO CARGO PÚBLICO TEM UM VÍNCULO ESTATUTÁRIO , REGIDO PELO E STATUTO DOS F UNCIONÁRIOS P ÚBLICOS QUE , NA U NIÃO , ESTÁ CONTIDO NA LEI QUE INSTITUIU O REGIME JURÍDICO ÚNICO (L EI N º 8.112/90).

P ÁG . 355:

"S ÃO SERVIDORES PÚBLICOS , EM SENTIDO AMPLO , AS PESSOAS FÍSICAS QUE PRESTAM SERVIÇOS AO E STADO E ÀS ENTIDADES DA A DMINISTRAÇÃO INDIRETA , COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO E MEDIANTE REMUNERAÇÃO PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS .

C OMPREENDEM :

2. OS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS , SUJEITOS AO REGIME

ESTATUTÁRIO E OCUPANTES DE CARGOS PÚBLICOS ;

3. OS EMPREGADOS PÚBLICOS , CONTRATADOS SOB O REGIME DA

LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E OCUPANTES DE EMPREGO PÚBLICO ;

4. OS SERVIDORES TEMPORÁRIOS , CONTRATADOS POR TEMPO

DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO (ART. 37, IX, DA C ONSTITUIÇÃO) ; ELES EXERCEM FUNÇÃO , SEM ESTAREM VINCULADOS A CARGO OU EMPREGO PÚBLICO .

O S DA PRIMEIRA CATEGORIA SUBMETEM - SE A REGIME ESTATUTÁRIO , ESTABELECIDO EM LEI POR CADA UMA DAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO E MODIFICÁVEL UNILATERALMENTE , DESDE QUE RESPEITADOS OS DIREITOS JÁ ADQUIRIDOS PELO FUNCIONÁRIO . Q UANDO NOMEADOS , ELES INGRESSAM NUMA

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

SITUAÇÃO JURÍDICA PREVIAMENTE DEFINIDA , À QUAL SE SUBMETEM COM O ATO DA POSSE ; NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE QUALQUER MODIFICAÇÃO DAS NORMAS VIGENTES POR MEIO DE CONTRATO , AINDA QUE COM A CONCORDÂNCIA DA A DMINISTRAÇÃO E DO FUNCIONÁRIO , PORQUE SE TRATA DE NORMAS DE ORDEM PÚBLICA , COGENTES , NÃO DERROGÁVEIS PELAS PARTES .

O S DA SEGUNDA CATEGORIA SÃO CONTRATADOS SOB REGIME DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA QUE É APLICÁVEL COM AS ALTERAÇÕES DECORRENTES DA C ONSTITUIÇÃO F EDERAL ; NÃO PODEM E STADOS E M UNICÍPIOS DERROGAR OUTRAS NORMAS DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA , JÁ QUE NÃO TÊM COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO DO TRABALHO , RESERVADA PRIVATIVAMENTE À U NIÃO (ART. 22, I, DA C ONSTITUIÇÃO)......"

Já o art. da Lei 10.261, de 1968, diz:

" 'F UNCIONÁRIO P ÚBLICO , PARA OS FINS DESTE E STATUTO , É A PESSOA LEGALMENTE INVESTIDA EM CARGO PÚBLICO . "(grifou-se)

Ora, no caso sub judice , os reclamantes, para que tivessem direito ao recebimento da sexta parte, teriam que ser servidores estatutários" em sentido estrito ".

Pelo que consta, os reclamantes são regidos pela CLT.

É insustentável o argumento de que a Constituição Estadual ao utilizar a expressão servidor público em seu art. 129, conferiu a vantagem da sexta-parte a todos os que tinham vínculo com o Estado à data de sua promulgação. Ressalve-se que tal artigo cingiu-se a fixar o tempo para a aquisição dessa vantagem e, portanto, cabe à lei complementar dispor sobre seus beneficiários e outras condições.

O art. 129 assegurou ao servidor público o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio e vetando sua limitação, bem como a sexta parte dos vencimentos integrais, concedida aos 20 anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos.

Observe-se neste sentido, o julgado proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, apelação civil nº 101.598-1:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

"Salientou-se ainda no v. acórdão da Colenda 6a Câmara, agora invocado, é que diz a apelação nº 83.003-1 que a circunstância de vir a sexta parte prevista na Constituição local, não significa que todas as categorias de funcionários públicos estaduais devessem tê-la . Tal dispositivo da Constituição Paulista não fez senão dispor sobre o tempo de efetivo exercício público para adquiri-la."(grifou-se)

De acordo com opinião de Valmir Pontes Filho, em revista da Procuradoria Geral do Estado, nº 34, pág.120:

"Em primeiro lugar, porque isso (efetivação) importaria insofismável ofensa à isonomia, na medida em que pessoas em situação jurídica desigual (os que foram admitidos em concurso) estariam sendo postos em situação de igualdade (todos ocupando cargos ou empregos dos quadros) . Depois porque estes cargos ou empregos não estão criados por lei (v. princípio de legalidade, a que alude o art. 37 caput) e, por fim, porque a pretendida efetivação se operaria ao arrepio do comando contido no art. 37 , II que exige , para tanto, a prévia aprovação em concurso público (v. igualmente o art. 41 da CF). Se, no entanto, (art. 30 das Disposições Transitórias) se refere ela a servidores não efetivos, não há como efetivá-los (encargos que ademais não existem), motivo porque se revelam inconstitucional....À nova realidade jurídica esculpida pela Lex Magna não pode opor construções jurisprudenciais, doutrinárias ou legais anteriores a ela. Disso decorre que tanto os cargos, cujos titulares se regem "Leis Estatutárias"ou pelo regime de direito público trabalhista ou da CLT, desde que providos por meio de concurso público, passam a conferir aos que neles se investiram o privilégio , repita-se, só existem para os que nos cargos ou empregos ingressaram por concurso, vedando a Constituição outra qualquer forma de conceder-se a vantagem."(grifou-se)

Ressalte-se, ainda, a opinião de Celso Antonio Bandeira de Mello, ob. cit., pág. 31:

"Possivelmente não se encontrará na Constituição parte alguma afligida por tantas imperfeições técnicas quanto a relativa aos servidores.

A linguagem desuniforme ou imprecisa do texto, a ausência de um caráter rigidamente sistemático em sua terminologia, recomendam grandes precauções do hermeneuta (....)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

Proibem-lhe no geral e muito mais no particular, ante o tema dos servidores atribuir, descuidadosamente , as expressões vazadas, uma coerência metódica ou força sistematizadora compacta que nele não tem e que em vão ali se buscaria encontrar.

Compreende-se , pois, que haverão de ser reconhecidas exceções à presumível unidade dos tópicos aglutinantes e ter-se-á , alguma vez , de recusar a certos termos o sentido que lhes pareceria típico, quando perceptível que foram usados sem compromisso com a acepção corrente que lhes conferem os especialistas na matéria."

Portanto, a Constituição Estadual não deferiu tal direito ao agente contratado sob a CLT ou em caráter temporário.

Realmente, a sexta parte dos vencimentos é vantagem somente assegurada aos servidores estatutários (artigo 92, III, da Constituição Estadual de 1967, e artigo 178 da LC 180/78). E o próprio fato de o artigo 23 das Disposições Transitórias da Constituição do Estado mandar aplicar aos extranumerários todas as vantagens pecuniárias concedidas aos que, exercendo idênticas funções, foram beneficiados pelas disposições da Constituição Federal de 1967, já significa que as vantagens previstas na Constituição de 1989 não foram automaticamente estendidas a todas as categorias de servidores, caso contrário, o referido art. 23 seria inócuo.

Há ainda, outro argumento, também decisivo, para impedir a extensão automática do artigo 129 aos servidores" temporários "e aos celetistas. É o que o artigo 169, parágrafo único, da Constituição Federal determina:

"A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração , a criação de cargos ou alteração de estrutura de carreira , a bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas:

I se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

II se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista."

Não há dúvidas de que este preceito é obrigatório para os Estados, tendo em vista que o" caput "estabelece limitações quanto à despesa com" pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ". E também não há dúvida de que a norma vincula o constituinte estadual, pois este dispõe apenas do poder constituinte derivado, ou seja, subordinado aos preceitos obrigatórios da Constituição Federal.

Isto não significa que as normas da Constituição Estadual que previram vantagens pecuniárias sejam inconstitucionais, apenas que não são auto aplicáveis, porque dependem do prévio atendimento das exigências contidas no art. 169, parágrafo único da Constituição Federal.

Mesmo que não houvesse exigência constitucional nesse sentido, não se poderia conceber que vantagens pecuniárias fossem instituídas, para imediata aplicação, sem indicação dos recursos orçamentários cabíveis, e sem prévia verificação de que a sua criação não implicaria despesa com pessoal em montante superior ao estabelecido pelo artigo 169, c/c o artigo 38 das Disposições Transitórias.

Assim, o artigo 129 da Constituição do Estado não instituiu vantagem nova, apenas alterou o prazo de concessão do benefício, para os que já eram seus destinatários. Nada impede, porém, que" de lege ferenda ", a ensejo da instituição do regime jurídico único, venha a sexta parte a ser estendida aos servidores em geral, porém sem o cunho da garantia constitucional.

Em consequência, o benefício da sexta parte continua a ser vantagem conferida exclusivamente aos servidores estatutários que ostentam a qualidade de funcionário .

Assim manifestou-se o Tribunal Regional do Trabalho, Acórdão n. (00)00000-0000, DJ 16/11/2006 Juiz Relator Marcelo Freire Gonçalves, ao tratar da vantagem denominada licença-prêmio e aquela denominada sexta-parte:

"Os servidores contratados sob o regime da CLT não fazem jus ao benefício da licença-prêmio por falta de expressa disposição de lei estadual nesse sentido.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

A licença prêmio pretendida encontra suporte na Lei 10.261, de 28.10.68 Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo que, em seu Artigo 209, dispõe ser direito do funcionário, como prêmio de assiduidade, a licença de 90 (noventa) dias em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto, em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa.

O Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo só se aplica aos servidores estatutários, não cabendo combinar vantagens da legislação trabalhista com aquelas exclusivas dos estatutários sem que haja, para isso, expressa disposição legal nesse sentido.

Incontroverso nos autos que o impetrante foi admitido, sob o regime da CLT, em agosto de 1982.

Dessa forma, impossível a concessão da licença-prêmio haja vista o que dispõe a Lei 200, de 13.05.74, a qual: "Revoga leis que concedem complementação de aposentadorias, pensões e outras vantagens, de qualquer natureza, aos empregados sob o regime da legislação trabalhista", em seu parágrafo único:

"Os atuais beneficiários e os empregados admitidos até a data da vigência desta Lei, ficam com seus direitos ressalvados, continuando a fazer jus aos benefícios decorrentes da legislação ora revogada."

Assim sendo, a norma acima referenciada revogou expressamente todas as disposições, gerais ou especiais, que concedessem vantagens de qualquer natureza, pelo Estado, aos empregados sob o regime da legislação trabalhista, ressalvando apenas os direitos dos empregados admitidos até a data da sua vigência, o que não é o caso do impetrante, uma vez que foi admitido após 13/05/1974.

Pelo exposto, não há que se falar em violação ao princípio da igualdade, mas sim em observância ao princípio da legalidade administrativa (art. 39 da Constituição Federal/88), não fazendo jus o ora recorrido ao direito que postula, por ausência de expressa disposição de lei a amparar a sua pretensão .

Ora, no caso "sub judice", a reclamante para ter direito ao recebimento da licença prêmio e a vantagem denominada sexta-parte teria que ser servidora estatutária "( grifo nosso)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

No mesmo sentido o entendimento do E. TRT da 2a Região, exposto em recentíssima decisão :

1

"ACORDAM os Magistrados da 10a TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por maioria, vencido o voto da Desembargadora Sônia Aparecida Gindro, que mantinha a r. sentença de origem, dar provimento aos apelos "ex-officio" e voluntário para expungir da condenação a sexta parte dos vencimentos integrais e reflexos, julgando a ação improcedente. Custas, pela reclamante, calculadas sobre o valor dado à causa, de cujo pagamento fica isenta por se tratar de beneficiária da justiça gratuita (fl. 44).

São Paulo, 10 de Junho de 2008.

Nome

PRESIDENTE REGIMENTAL

Nome

RELATORA

(...)

VOTO

(...)

Da sexta-parte

A controvérsia reside, em apertada síntese, quanto ao pagamento da parcela denominada "sexta parte" sobre os vencimentos integrais, sob o argumento recursal de que a benesse não se afigura extensiva aos servidores públicos lato sensu, mas apenas aos servidores públicos estatutários.

Postos os fatos, prospera o inconformismo.

Interpretação lógica, sistemática e teleológica revela-se no sentido de que, não obstante a impropriedade, quando o Legislador Constituinte referiu-se a "servidor público estadual", restringiu a vantagem prevista no art. 129 da Constituição Paulista, exclusivamente, aos funcionários públicos.

Isso porque, a despeito de o referido Diploma Legal aludir, genericamente, a servidor público, vinculou a percepção do benefício vindicado aqueles que percebem "vencimentos integrais" e tal modalidade remuneratória, como é cediço, concerne somente ao funcionário público stricto sensu, submetido ao regime estatutário, detentor de cargo público vitalício e efetivo, diversamente do que ocorre com o empregado público, regido pela CLT, que recebe salário ou remuneração.

No particular, a lição de Hely Lopes Meirelles:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

"Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público" (grifei).

Demais disso, não se pode olvidar que a Legislação anterior, consubstanciada no Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo, Lei nº 10.261/68, art. 130, restringiu o benefício da sexta parte, especificamente, ao "funcionário público" e a legislação superveniente manteve a vantagem, tal como originariamente instituída, alterando apenas a regra de efetivo exercício, reduzindo-a para vinte anos.

Outro não pode ser entendimento.

Primeiro, porque o cômputo da sexta parte, tal como previsto, incide sobre vencimentos, denominação que, repita-se, não se aplica aos empregados celetistas, porquanto percebem apenas remuneração ou salários. Segundo, porque entendimento diverso implicaria na instituição de um regime jurídico híbrido ao servidor celetista, ora se aplicando as regras previstas no Diploma Consolidado; ora aquelas restritas aos funcionários públicos, segundo seu arbítrio e melhor conveniência, sem observância ao princípio da legalidade.

Nesse contexto, de rigor, a reforma do julgado, para expungir da condenação a sexta parte dos vencimentos integrais e reflexos, julgando a ação improcedente.

...(g.n.)"

Até a promulgação da Constituição de 1988, o ocupante de cargo era designado funcionário público. A expressão servidor guardava a idéia de todos que mantinham vínculo com a Administração por relação profissional, englobando estatutário, temporário e regido pela CLT.

Tal classificação era lógica, pois, sob a égide da Constituição anterior, coexistiam esses três regimes.

A Constituição atual adota a expressão servidor público e sequer se refere a funcionário. À primeira vista, de fato, parece designar indistintamente todos que estavam a serviço da Administração ao ser promulgada.

Mas não é isto. Ocorre que a Constituição atual organizou a Administração Pública em planos de carreira estruturados em cargos. Por conseqüência, desapareceu a importância na distinção

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

entre os conceitos de servidor e funcionário, cultuados pela doutrina e jurisprudência.

Hoje, sem duvida, servidor designa o ocupante de cargo público , haja vista não mantida pela nova ordem constitucional a contratação de pessoal permanente para funções técnicas especializadas e sequer a lacuna contida no art. 106 da Carta anterior, que permitiu, neste Estado a admissão de temporários para funções de atividades perenes.

Ora, na estrutura administrativa colimada pelo constituinte, todo servidor ocupará cargo.

Veja-se ainda que, a referência a"Estatuto dos Servidores Civis e Militares", constante do parágrafo único, item 10 do art. 23, no capítulo referente ao processo legislativo da Constituição Estadual, aliada à dualidade de expressões"servidor público", se assimila à funcionários detentores de cargos públicos.

Tanto assim, que o art. 127, ao mencionar a estabilidade dos"servidores públicos", remete para o art. 41 da CF, que exige como requisito da estabilidade a nomeação por concurso público.

Sintetizando: o art. 129 não instituiu vantagem nova, apenas alterou a existente, para os que já eram seus destinatários.

Note-se que, caso pretendesse conceder a sexta-parte aos reclamantes, admitidos pela CLT, o constituinte estadual assim o teria feito nas Disposições Transitórias, tal como fez com os extranumerários, no art. 23.

Frise-se que o art 129 da Constituição Estadual cingiu-se a fixar o tempo para a aquisição dessa vantagem e, portanto, cabe à lei complementar dispor sobre seus beneficiários e outras condições.

Com efeito, a vantagem, de ter direito à sexta- parte continua exclusiva dos estatutários face ao disposto no art. 130 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo.

2. Isonomia não é Fundamento para a Extensão de Vantagem a Empregados Admitidos pela CLT

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

O E. Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente decidindo ser inconstitucional a vinculação ou equiparação de vencimentos entre carreiras funcionais, ou de servidores de regimes jurídicos distintos:

"Esta Corte firmou entendimento no sentido de que é inconstitucional a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração do serviço público, exceto algumas situações previstas no próprio Texto Constitucional."(ADI 2.831-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-3-04, DJ de 28-5-04). No mesmo sentido: ADI 4.009, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 4-2-09, Plenário, DJE de 29-5-09.

Nomesobre esse tema:

"É inviável a equiparação salarial entre servidores regidos por regimes jurídicos diversos, em que vantagens e deveres se distinguem, inclusive, no tocante à fixação da retribuição, dada a natureza contratual e institucional dos

2

regimes. "

Decidiu o c. Tribunal Superior do Trabalho nesse sentido:

"Isonomia entre servidores de regimes distintos: É juridicamente impossível a isonomia salarial entre servidores de regimes distintos. A mistura de regra de dois regimes forma um terceiro e deve ser evitado ".

3

A posição é a que transparece na Orientação Jurisprudencial 297, do C. Tribunal Superior do Trabalho:

"OJ 297 Equiparação salarial. Servidor público da administração direta, autárquica e fundacional. Art. 37, XIII da CF de 1988.

O art. 37, inciso XIII, da CF/1988 veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre

2 Curso de Direito do Trabalho, p. 535, 4.ed. LTR.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

servidores públicos, independentemente de serem contratados pela CLT."

Outrossim, não cabe ao Poder Judiciário determinar o aumento de vencimento de servidores públicos com base na isonomia, conforme Súmula nº 339/STF:

STF Súmula nº 339 .

Cabimento - Poder Judiciário - Função Legislativa - Aumento de Vencimentos de Servidores Públicos - Fundamento de Isonomia

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia . (grifou-se)

Não há, portanto, possibilidade de determinar- se o pagamento da vantagem pleiteada, com base no argumento da isonomia, diante da diferença entre os regimes jurídicos dos servidores.

A Fazenda Estadual impugna todos os demais pedidos pleiteados pelo reclamante por serem incabíveis e carecerem de suporte legal.

Indevidas as verbas principais, aquelas que decorrem destas, e por isso chamadas de acessórias, também deixam de existir, ou, sequer passam a existir. Assim, improcedem as verbas acessórias por inexistência das verbas principais.

3. Da Base de Cálculo da Sexta Parte. Impossibilidade de Incidência sobre Vencimentos Integrais. Da Vedação Constitucional. Art. 37, XIV, CF.

Caso venha a ser concedida a vantagem denominada sexta parte ao reclamante, o que se admite apenas por respeito ao princípio da eventualidade, deve ser destacado que esta deve incidir sobre seu salário base, conforme passa a ser exposto a seguir.

Inicialmente, faz-se importante destacar que o art. 37, XIV, da Constituição da Republica , com a redação lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, é peremptório ao afirmar que"os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores".

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

Discorrendo acerca do dispositivo em comento, NomeAfonso da Silva assevera:

A Constituição, nesse inciso XIV do art. 37, admite a instituição de acréscimos pecuniários ao padrão de vencimento, ainda que o faça para estabelecer limites, vedando seu cômputo ou acumulação para fins de acréscimos ulteriores e, assim, evitando os abusos ou descomedimentos, com a consequente proibição de repiques.

(...)

O que é importante destacar é que a interpretação do dispositivo reconhece que ele admite as vantagens pecuniárias, entre as quais os adicionais por tempo de serviço, deixando à discrição dos entes federativos sua instituição ou não, assim como os critérios para a sua percepção pelos servidores, mas veda (a) sua incidência cumulativa, ou seja, umas vantagens pecuniárias sobre outras; (b) seu cômputo para fins de acréscimos ulteriores , ou seja, o percentual da vantagem não pode ser somado ao padrão de vencimento para os efeitos de constituir a base para a incidência de vantagem sucessiva. (g.n.)

4

Trata-se de intelecção adotada, também, por Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O inciso XIV do artigo 37, também alterado pela Emenda constitucional nº 19, estabelece outra limitação ao poder público, em termos de remuneração dos servidores públicos, ao determinar que os"acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores". Pela redação original, esses cálculos cumulativos somente eram vedados quando se tratasse de acréscimos pecuniários pagos" sob o mesmo título ou idêntico fundamento ", tal como ocorria com os adicionais por tempo de serviço. Pela nova redação, o cálculo cumulativo de uma vantagem sobre a outra é vedado, qualquer que seja o título ou fundamento sob os quais sejam pagas. A regra é tão rigorosa que, no dispositivo que assegura a irredutibilidade de vencimentos, foi feita a ressalva quanto ao artigo 37, inciso XIV (conf. Art. 37, inciso XV, com a nova redação). Isto significa que o

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

legislador não pretende respeitar formas de cálculo feitas ao abrigo da redação original da Constituição, atingindo, portanto, direitos previamente adquiridos, com ofensa ao artigo , inciso XXXVI, da Constituição. (Direito Administrativo, 17a edição, Editora Atlas, 2004, págs. 449/450). (g.n.)

De acordo com o dispositivo em comento, portanto, as vantagens percebidas pelo servidor não poderão integrar o salário deste para fins de cálculos de outras vantagens que lhe sejam pagas , ou seja, eventuais gratificações que porventura perceba o servidor não poderão ser calculadas com base em outras gratificações que este perceba .

Neste sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. 1. Afasta-se a incidência da Súmula nº 269/STF, uma vez que os recorrentes questionam a base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço, não se cuidando, portanto, de ação de cobrança. 2. Quanto ao mérito esta Corte vem decidindo reiteradamente que o adicional por tempo de serviço incide exclusivamente sobre o vencimento básico do servidor, devendo-se excluir todas as demais vantagens a que faz jus, em face do disposto no art. 37, XIV, da Constituição de 1988. 3. Recurso improvido."(RMS 13783 / MT - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA)

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA. VANTAGENS PECUNIÁRIAS. SUPERPOSIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO. - A CARTA MAGNA DA REPUBLICA, EM SEU ART. 37, XIV, PROIBE A SUPERPOSIÇÃO DE VANTAGENS PECUNIÁRIAS, O QUE SIGNIFICA QUE AS INDENIZAÇÕES, GRATIFICAÇÕES OU ADICIONAIS PERCEBIDOS NÃO INCIDEM NA BASE DE CÁLCULO DOS ACRÉSCIMOS POSTERIORMENTE CONCEDIDOS. - Não caracteriza ofensa ao direito adquirido, nem está eivado de qualquer ilegalidade, o ato que tem sua prática adequada à Constituição, determinando a incidência da gratificação pela prestação de serviços em tempo integral e dedicação exclusiva sobre o vencimento básico, afastada a sua incidência sobre as demais vantagens. - Recurso ordinário desprovido. Segurança denegada."

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

(RMS 00.000 OAB/UFRecurso Ordinário em Mandado de Segurança)

A pretensão autoral, portanto, encontra óbice nos dispositivos constitucionais em comento, o que é amplamente reconhecido pela jurisprudência pátria.

4. Da Impossibilidade de Integração de Verbas Instituídas por Lei que Veda Tal Prática.

Ainda que reste ultrapassado o quanto exposto no item precedente, o que se admite unicamente por amor ao debate, não há como se falar na apuração da sexta parte tendo por base os vencimentos integrais da autora.

Com efeito, a reclamante, além do salário base, percebe vantagens e gratificações, tal como declinado na exordial, as quais, em virtude do disposto no art. 37, X, da Constituição da Republica, são instituídas por leis. Tais leis, no entanto, não autorizam a integração deferida pela r. sentença .

Nesse sentido, entre outros dispositivos legais, temos, de forma exemplificativa:

- o artigo 3º, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 788, de 27 de dezembro de 1994, que determina que a gratificação extra" não será considerada para efeito de cálculo de

5

quaisquer vantagens pecuniárias, exceto no cômputo do décimo terceiro salário";

- o artigo da Lei Complementar nº 797, de 7 de novembro de 1995, que, ao prever as verbas que deverão computar a gratificação executiva em sua base de cálculo, não

6

menciona a sexta parte;

- o art. 17 da Lei Complementar nº 901, de 12 de setembro

5 Art. 3º, § 4º: A gratificação extra não será considerada para efeito de cálculo de quaisquer vantagens

pecuniárias, exceto no cômputo do décimo terceiro salário, nos termos do § 1º do artigo da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989 .

6 Artigo 3º - A Gratificação Executiva será computada para fins de: I - cálculo do décimo terceiro salário, na

conformidade do disposto no § 2º do artigo da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989; II - cálculo de férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias; III - cálculo do"pro labore"decorrente do exercício de função de serviço público, retribuída na forma do artigo 28 da Lei nº 10.168, de 10 de julho de 1968; IV - cálculo para pagamento de substituição, nos termos dos artigos 80 a 83 da Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978; V - cálculo da retribuição global mensal, para efeito do disposto no artigo 17 da Lei nº 6.995, de 27 de dezembro de 1990, e alterações posteriores.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

de 2001, que exclui a gratificação geral da base de cálculo

7

" de quaisquer vantagens pecuniárias ", exceto do décimo terceiro salário;

- o art. 16 da Lei Estadual nº 7.532, 13 de novembro de 1991, que preconiza que a gratificação fixa não será

8

computada" para efeito de cálculo de qualquer vantagem pecuniária ";

- o art. 30 da Lei Complementar Estadual 674, de 8 de abril de 1992, que não prevê a integração da GEA - gratificação especial de atividade e da GEAH - gratificação especial de

9

atividade hospitalar na base de cálculo da sexta parte;

- o artigo da Lei 6.248, 13 de dezembro de 1988, que exclui o auxílio transporte

10

da base de cálculo;

- o artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 871, de 19 de junho de 2000, que prevê que a GASS - gratificação de assistência e suporte à saúde

11

"não se incorporará aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, exceto no cômputo do décimo terceiro salário, nos termos do § 1º do artigo da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989, das férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias";

- o art. 18, § 3º, da Lei Complementar estadual 1.157, que,

7 Artigo 17 - A Gratificação Geral de que trata o artigo 1º e os abonos complementares a que se referem os

artigos , , 12 e § 1º do artigo 15, não se incorporarão aos vencimentos e salários para nenhum efeito, bem como não serão considerados para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, exceto no cômputo do décimo terceiro salário, nos termos do § 1º do artigo da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989, que dispõe sobre o pagamento do décimo terceiro salário aos servidores públicos do Estado, das férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias.

8 Art. 16:"As gratificações de que tratam os artigos 14 e 15 desta lei não se incorporarão aos vencimentos, salários,

remuneração ou proventos, e não serão consideradas para efeito de cálculo de qualquer vantagem pecuniária".

9 Art. 30:"Art. 30. As gratificações previstas nesta Lei Complementar serão computadas para fins de:

I- cálculo do décimo terceiro salário, na conformidade do disposto no § 2º do artigo da Lei Complementar n. 644, de 26 de dezembro de 1989;II- cálculo de férias e de 1/3 das férias anuais;III- cálculo de remuneração por serviços extraordinários; e IV- cálculo de retribuição global mensal, para fins do disposto no artigo 17 da Lei n. 6.995, de 27 de dezembro de 1990 e alterações posteriores".

10 Artigo 5º - O auxílio - transporte não será computado para qualquer efeito e não se patrimônio do funcionário ou servidor.

11 Artigo - A Gratificação de Assistência e Suporte à Saúde - GASS não se incorporará aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, exceto no cômputo do décimo terceiro salário, nos termos do § 1º do artigo da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989, das férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) das férias.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

tratando da Gratificação pelo Desempenho e Apoio às Atividades Periciais e de Assistência à Saúde - GDAPAS

12

, determina que"o valor da gratificação de que trata este artigo não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito e sobre ele não incidirão vantagens de qualquer natureza, bem como os descontos previdenciários e de assistência médica, sendo computado para efeito do décimo terceiro salário a que se refere o § 2º do artigo da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989, das férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) de férias";

- e o artigo da Lei Complementar 432, de 18 de dezembro de 1985, que exclui o adicional de insalubridade da base de cálculo (Artigo 3º - O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos. ).

Ora, uma vez que as leis que prevêem o pagamento das vantagens e gratificações percebidas pela demandante não determinam ou vedam expressamente a sua integração na base de cálculo da sexta parte, a Administração, submetida que está ao princípio da legalidade, previsto no caput do art. 37 da Carta Magna, não pode agir de forma diversa .

Nesse sentido já se manifestou o Tribunal Superior do Trabalho, ao analisar hipótese análoga:

"PRÊMIO-INCENTIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INTEGRAÇÃO. PREVISÃO NA LEI ESTADUAL N ؛ 8.975/94, QUE AFASTA A NATUREZA SALARIAL. A Lei Estadual nº 8.975/94, instituidora do prêmio-

12 Artigo 18 - Ficam instituídas as seguintes vantagens pecuniárias:

I - Gratificação pelo Desempenho e Apoio às Atividades Periciais e de Assistência à Saúde GDAPAS;

II - Gratificação Especial de Suporte à Saúde GESS;

III - Gratificação de Preceptoria GP. Artigo 19 - A GDAPAS será atribuída aos servidores em exercício em unidades que estiverem ou vierem a ser

integradas mediante decreto, no Sistema Único de Saúde do Estado de São Paulo SUS/SP, pertencentes aos quadros da Secretaria da Administração Penitenciária, da Secretaria da Segurança Pública e do Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo, integrantes das classes indicadas no Anexo X desta lei complementar, correspondente a importância resultante da aplicação dos coeficientes identificados sobre a Unidade Básica de Valor UBV, instituída pelo artigo 33 da Lei Complementar nº 1.080, de 17 de dezembro de 2008.

§ 3º - O valor da gratificação de que trata este artigo não se incorporará aos vencimentos ou salários para nenhum efeito e sobre ele não incidirão vantagens de qualquer natureza, bem como os descontos previdenciários e de assistência médica, sendo computado para efeito do décimo terceiro salário a que se refere o § 2º do artigo da Lei Complementar nº 644, de 26 de dezembro de 1989, das férias e do acréscimo de 1/3 (um terço) de férias.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

incentivo, expressamente, determina que essa parcela não possui natureza salarial. A pretensão de integração do prêmio incentivo à remuneração esbarra na dicção da legislação estadual bem como na iterativa jurisprudência desta Corte, consolidada no entendimento de que o prêmio- incentivo não se incorpora ao salário, em face da expressa previsão da lei estadual que o instituiu. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 213000-81.2009.5.15.0113, Data de Julgamento: 5/9/2012, Relator Ministro: NomeRoberto Freire Pimenta, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 14/9/2012.) (destacou-se)

"RECURSO DE REVISTA. PRÊMIO DE INCENTIVO. LEI ESTADUAL N. ؛ 8.975/94. NATUREZA JURÍDICA. REFLEXOS. Esta Corte superior tem-se posicionado no sentido de que, em se tratando de ente público, deve prevalecer o princípio da legalidade. Nesse contexto, havendo previsão expressa no artigo 4 ؛ da Lei Estadual n. ؛ 8.975/94 quanto a não integração do prêmio de incentivo aos vencimentos ou salários para qualquer efeito, resta afastada a sua natureza salarial . Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 175900-48.2008.5.15.0042, Data de Julgamento: 13/6/2012, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 15/6/2012.) (destacou-se)

Em sendo assim, uma vez que as leis que prevêem as vantagens e gratificações percebidas pela demandante não autorizam a integração destas na base de cálculo da sexta parte, sem que se declare a inconstitucionalidade de tais leis, não há como se falar na apuração da verba em comento tendo por base os"vencimentos integrais"daquela.

Do contrário, restaria evidente não apenas a ofensa ao caput do art. 37, da Constituição, mas também ao inciso X , que determina que"a remuneração dos serviços públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica", e ao art. 61, § 1º, II, a, também da Carta Magna .

Desta forma, a improcedência do pleito é de rigor, haja vista que as leis que instituem as vantagens e gratificações em tela vedam ou não prevêem a sua incorporação à remuneração do empregado.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

Não obstante os argumentos acima, é importante destacar que a sexta parte, para efeitos pecuniários, se equipara ao adicional por tempo de serviço, por também se tratar de uma espécie do gênero adicional temporal.

Ora, em, ostentando esta condição, deve-se respeitar o ditame legal que diz que o adicional por tempo de serviço deve ser pago sobre o vencimento (básico) e não sobre a remuneração.

Esta, inclusive, é a orientação fixada no âmbito da SBDI-1 do C. TST:

Nº 60 ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. SA-LÁRIO-BASE. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. DJ 14.03.2008

O adicional por tempo de serviço qüinqüênio -, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 713, de 12.04.1993.

Ad argumentandum , no entender de Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro, 4a edição, pág. 431:

" Vencimentos - Vencimento, em sentido estrito, é a retribuição pecuniária devida ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei; vencimento, em sentido amplo, é o padrão com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional ou gratificação.

Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do funcionário emprega o vocábulo no singular vencimento; quando quer abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural vencimentos"

Portanto, não pairam mais dúvidas a respeito da matéria.

A vantagem denominada sexta-parte incide somente sobre o salário base, em igualdade de condições aos funcionários legalmente investidos em cargo público. Assim, o referido

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA JUDICIAL

adicional não incide sobre as parcelas componentes dos demonstrativos de pagamento: gratificação especial de atividade, gratificação fixa, gratificação extra, gratificação executiva, gratificação de assistência suporte saúde, gratificação geral, adicional de tempo de serviço e adicional de insalubridade.

De outra ponta, cumpre frisar que a forma de pagamento decorre de legislação específica e que" existe parcela paga pelo art. 133 da CE quando da feitura dos cálculos já encontra embutido o valor do adicional qüinqüenal, em sua base de cálculos, exceção quanto às gratificações rotuladas no cargo ou função de maior remuneração ".

A Constituição estabelece, por sua vez, a necessidade de que aumentos salariais e concessões de vantagens econômicas sejam previstas nas diversas legislações orçamentárias (art. 169).

Diante do exposto, não pode ser acolhido o pleito autoral.

II - CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, requer seja o presente recurso conhecido e provido para o fim de ser julgada totalmente improcedente a presente demanda.

Por derradeiro, requer sejam as intimações da Endereço/2016, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 18 de fevereiro de 2020.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.