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24 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0512

Petição - Ação Assédio Moral

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA MM. 2a VARA DO TRABALHO DE BENTO GONÇALVES - RS

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamada: Rápido Garibaldi de Transportes Ltda.

Nome, já qualificado nos autos do processo supra, por sua procuradora signatária, também qualificada, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., nos autos da reclamatória trabalhista que move contra Rápido Garibaldi de Transportes Ltda., também qualificada, com fundamento nos artigos 895 e seguintes do CPC e 0000000000, inciso II, da CLT, irresignada com a r. sentença do ID. 5f40a80 dos autos, interpor o presente

RECURSO ORDINÁRIO

para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região, nos termos das razões em anexo.

Diante do exposto, o Recorrente é compelida a vir a essa MM VT para REQUERER o recebimento do presente recurso hábil e tempestivamente interposto, nos seus efeitos suspensivo e devolutivo, a intimação da Recorrida para responder o recurso, querendo, e a remessa dos autos para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, para distribuição, conhecimento e julgamento da Colenda Turma competente.

Nestes termos pede deferimento.

Garibaldi, RS, 21 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

PELO RECORRENTE Nome

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

ÍNCLITOS JULGADORES

Merece reparos, " data vênia", a r. sentença proferida no ID. 5f40a80 dos autos, que julgou parcialmente procedente a demanda proposta pelo recorrente quanto aos pedidos para condenar a recorrida, eis que em desalinho com a orientação dos Egrégios Tribunais Pátrios, conforme transcrita:

[...] Ante o exposto , julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos condenar a reclamada, RAPIDO GARIBALDI DE TRANSPORTES LTDA , a pagar ao reclamante, Nome , nos termos da fundamentação: a) adicional por trabalho extraordinário sobre as horas destinadas à compensação, com reflexos em repousos remunerados e feriados, 13° salário, férias, acrescidas de 1/3 e FGTS. Os valores serão apurados em liquidação de sentença, com juros e correção monetária, na forma da lei, autorizados os descontos previdenciários cabíveis. A reclamada pagará, ainda, honorários advocatícios, no importe de 10%, e custas, de R$ 12,00, calculadas sobre o valor de R$ 600,00, arbitrado à condenação, passíveis de complementação. Concedo honorários advocatícios aos advogados da reclamada, na razão de 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, porém a exigibilidade fica suspensa, nos termos da fundamentação. Sentença publicada nos autos eletrônicos. Intime-se. Transitada em julgado, cumpra-se. Nada mais. [...]"

Desta forma, não restando ao recorrente outra alternativa senão a do presente recurso, a fim de adequar a respeitável sentença às disposições legais, visto que:

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DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O Nobre Magistrado ao proferir a r. sentença, entendeu por rejeitar o pedido de equiparação salarial e a condenação da recorrida ao pagamento das diferenças salariais decorrentes, sob o argumento de que as funções exercidas pelo recorrente e pelo paradigma são distintas, conforme se verifica:

"[...] Inicialmente, é incontroverso que o autor foi admitido em 22/11/2018 para laborar como ajudante de motorista (ID 68c351a), cargo no qual permaneceu até o desligamento, em 23/09/2019.

Já o paradigma Adriano Claudir Mior, contratado em 22/03/2018, ocupa o cargo de encarregado (ID 2ac360d).

Ainda que a diferença de tempo de serviço na empresa seja inferior a dois anos, as funções exercidas pelo autor e paradigma, segundo os registros funcionais, são distintas. Incumbia ao reclamante, nesse contexto, comprovar a identidade funcional, encargo do qual não se desincumbiu. [...]"

Contudo, deve sem dúvidas ser reformada a r. sentença.

Ocorre que, é de conhecimento comum no meio jurídico que o contrato de trabalho é regido também, e principalmente, por alguns princípios que norteiam as relações do trabalho.

O direito do trabalho, através das leis trabalhistas e da aplicação destes princípios, busca garantir um equilíbrio entre o empregador e o empregado, parte hipossuficiente, já que o hipossuficiente se apresenta mais vulnerável numa relação de trabalho, frente ao poder econômico e diretivo do empregador.

Nesse sentido, o princípio da primazia da realidade destaca justamente que o que vale é o que "acontece realmente" e não o que "está escrito". Por este princípio, a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal, ou seja, caso haja conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato.

Ainda, o artigo 461 da CLT dispõe sobre o princípio da isonomia salarial, onde os trabalhos iguais merecem remunerações iguais, ou seja, os empregados que executam a mesma função, com a mesma perfeição técnica e produtividade aos seus colegas de trabalho, tem direito à equiparação salarial, que é o caso em tela.

Em que pese a nomenclatura dos cargos do recorrente e do paradigma serem diversas, na prática, as tarefas executadas eram exatamente as mesmas, de igual valor e perfeição técnica e com a mesma complexidade.

Após alguns meses da admissão o recorrente passou a exercer as atividades também de "conferente", executando trabalho idêntico, com igual produtividade e mesma perfeição técnica ao do colega "Adriano".

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O exercício da função de "conferente" pelo recorrente resta plenamente demonstrada pelos documentos anexados aos autos no ID. 6e48d9c e ID. 003221e.

Assim, estando o exercício da função comprovado por meio de prova documental, é claro que não havia necessidade alguma de que fosse produzida também prova testemunhal, para dizer a mesma coisa que já estava escrita nos documentos.

Ressalte-se que a recorrida não anexou aos autos os contracheques do paradigma, o que demonstra a sua deslealdade processual e a sua litigância de má-fé, motivo pelo qual deve ser declarada a confissão da recorrida quanto aos fatos.

Mesmo que a descrição do cargo do paradigma seja a de "encarregado" o que deve prevalecer, pelo princípio da primazia da realidade, são as atividades executadas na prática, no dia-a-dia laboral, o que ficou comprovado nos autos pela prova documental.

O efetivo exercício da função de "conferente" pelo recorrente já está devidamente comprovado pelos documentos anexados no ID. 6e48d9c e ID. 003221e dos autos.

Portanto, deve ser reformada a r. sentença, para o fim de que seja julgado procedente o pedido do recorrente e reconhecida a equiparação salarial, especialmente em atenção ao princípio da primazia da realidade.

DO DESVIO DE FUNÇÃO

O Nobre Magistrado ao proferir a r. sentença, entendeu por rejeitar o pedido de reconhecimento de desvio de função e a condenação da recorrida ao pagamento das diferenças salariais decorrentes, sob o argumento de que não houve comprovação das alegações, conforme se verifica:

"[...] Quanto ao alegado desvio de função, os elementos encaminhados aos autos não se prestam a comprovar a veracidade da alegação de que o autor executou tarefas relacionadas ao cargo de conferente. Destaco que o autor não produziu prova testemunhal.

Além disso, os documentos de IDs 6e48d9c e 003221e são insuficientes a ratificar a tese da inicial, já que o fato de o autor ter firmado os documentos como " conferente ", " responsável transportadora " ou " separador " não significa, necessariamente, que ocupou tais cargos, mas apenas que assinou tais documentos como empregado da reclamada. Cabe destacar que nos documentos emitidos pela Vinícola Salton, os quais dizem respeito à lista de produtos entregues à transportadora, somente havia campo específico para assinatura do " Conferente Transportadora " e " Conferente Salton ", de modo que a assinatura do autor em tal documento, reitero, não comprova que laborava como conferente, mas apenas como o empregado da reclamada. Da mesma forma, nos manifestos de carga

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padrão emitidos pela reclamada consta o nome do autor no campo " separador/conferente ", o que, sob os mesmos fundamentos acima, é insuficiente a reconhecer que exerceu as funções de conferente ou mesmo de separador.

Por fim, dentre as atribuições do ajudante de motorista, listadas no documento intitulado " descrição da função ajudante de motorista ", consta que o empregado tem por incumbência " conferir a quantidade, peso da mercadoria com as notas fiscais " (ID 4f90639), tarefa que certamente foi executada pelo reclamante ao longo do curto contrato de trabalho. [...]"

Contudo, deve sem dúvidas ser reformada a r. sentença.

Ocorre que, na prática, o recorrente exercia função diversa daquela para a qual foi contratado.

A função de "conferente" possui diferenciais significativos com relação à função de "ajudante de motorista", sendo que a função de conferente é mais complexa, exige capacitação superior e exige mais responsabilidade, o que justifica que o salário do conferente seja superior ao do ajudante de motorista.

O efetivo exercício da função de conferente resta devidamente comprovado pelos documentos anexados no ID. 6e48d9c e ID. 003221e dos autos, uma vez que o recorrente assinava toda a documentação referente à entrega das cargas como "conferente".

- ID. 6e48d9c - Pág. 3:

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- ID. 003221e - Pág. 3:

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- ID. 003221e - Pág. 8:

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Assim, ainda que por amostragem, pelos manifestos de coleta e entrega anexados no ID. 6e48d9c e ID. 003221e dos autos, vemos claramente que consta o nome do recorrente como "conferente".

Nesse sentido, o princípio da primazia da realidade destaca justamente que o que vale é o que "acontece realmente" e não o que "está escrito". Por este princípio, a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal, ou seja, caso haja conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato.

Além disso, estando o exercício da função comprovado por meio de prova documental, é claro que não havia necessidade alguma de que fosse produzida também prova testemunhal, para dizer a mesma coisa que já estava escrita nos documentos.

A prova documental é a representação física que visa corroborar o fato alegado pela parte. Quanto à autenticidade da prova documental, seja ela fotografia, desenhos, escritos fiscais ou gravações, considera-se autêntica quando, após apresentada em juízo, não houver impugnação da parte contrária (artigo 411, inciso III do CPC). Por consequência, não havendo dúvida quanto sua autenticidade, a prova documental atesta que seu autor fez a declaração que lhe é atribuída.

Assim, ao valorar a prova produzida, o Juízo deverá sempre considerar o valor probante da prova documental que, por excelência, é sempre superior ao da prova testemunhal, quando produzida.

Ademais, não pode o Juízo condicionar a sua decisão à produção ou não da prova testemunhal quando houve produção de prova documental suficiente para comprovar os fatos alegados. No caso em apreço, o Juízo decidiu como se a prova testemunhal fosse primordial e única, em detrimento da prova documental produzida.

Ainda, importa referir que não subsiste a alegação da recorrida de que o recorrente não teria capacitação técnica para a função de "conferente", pois possui apenas o segundo grau incompleto e não possui CNH categoria "C", uma vez que ele comprovadamente exerceu, de fato, a função de "conferente".

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Ora, por qual o motivo o recorrente precisaria possuir CNH categoria "C" para exercer a função de "conferente" se o "conferente" não dirige e se nunca exerceu a função de "motorista"??

Ademais, pela documentação anexada aos autos e, saliente-se, não impugnada pela recorrida, é claro que o recorrente exerceu sempre a função de "conferente" e que o fato dele possuir apenas o segundo grau incompleto não foi obstáculo para o exercício da função.

Nesse sentido, reiteramos que embora a anotação formal da função do recorrente seja de "ajudante de motorista", na prática o recorrente exercia a função de "conferente".

Outrossim, pelas CCT’s anexadas aos autos pela recorrida, vemos que o salário do "conferente" é substancialmente superior ao do "ajudante".

Dessa forma, resta claro que a função de "conferente" é mais complexa, de mais responsabilidade e exige capacitação técnica, o que justifica que o salário do "conferente" seja superior ao do "ajudante".

Assim, resta devidamente demonstrada e comprovada nos autos o exercício efetivo de função diversa daquela registrada em sua CTPS, configurando alteração contratual lesiva, ensejando sem dúvidas o reconhecimento do desvio de função e o pagamento de um plus salarial.

Os argumentos desferidos na r. sentença restam rechaçados, uma vez que totalmente dissociados da realidade fática comprovada nos autos, mormente porque toda a argumentação da recorrida está embasada no "acúmulo de funções" ao passo que o pedido do recorrente é de "desvio de função".

Portanto, deve ser reformada a r. sentença, para que seja julgado procedente o pedido de reconhecimento do desvio de função, com a consequente condenação da recorrida ao pagamento das diferenças salariais pertinentes.

DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 791-A E 790-A DA CLT

A r. sentença de primeiro grau condenou o recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor dos pedidos improcedentes, ficando suspensa a exigibilidade, forte no artigo 790-A, §4° da CLT, ainda que tenha sido concedido o benefício da assistência judiciária gratuita, conforme se verifica da decisão proferida:

"[...]Por outro lado, verifico que a parte autora é sucumbente em pedidos formulados na inicial, cabendo o deferimento de honorários

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aos advogados da reclamada (art. 791-A, § 3°), em percentual que fixo em 10% sobre o valor dos pedidos improcedentes.

Na medida em que o autor é beneficiário da justiça gratuita, a exigibilidade dos honorários advocatícios concedidos à parte reclamada fica suspensa pelo período de dois anos, findo o qual a obrigação será extinta, salvo se a credora demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade (art. 790-A, § 4°).

Anoto a necessidade de uma interpretação conforme a Constituição Federal, não apenas no sentido de assegurar-se, no mínimo, um tratamento isonômico entre os litigantes na Justiça do Trabalho e os litigantes nas demais esferas da Justiça (CF, art. 5°, c/c CPC, art. 98, § 3°), como também para dar eficácia à proteção constitucional aos créditos de natureza alimentar (CF, art. 7°, c/c art. 100, § 1°). Assim, o recebimento de créditos alimentares ou decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional pela parte autora em outra ação judicial não importará no direito da parte reclamada em retenção de valores por conta dos honorários deferidos, tampouco importará na obrigação de o autor pagar os honorários periciais. [...]"

No entanto, o recorrente discorda completamente da r. decisão proferida.

Ocorre que, o artigo 791-A, da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017, consolida flagrante afronta ao Princípio do Acesso à Justiça, uma vez que constitui medida de verdadeiro óbice à garantia de gratuidade judiciária àqueles comprovadamente hipossuficientes do ponto de vista econômico, como é a recorrente, em ofensa aos Artigos 1°, incisos III e IV, 3°, incisos I e III, 5°, incisos XXXV e LXXIV da Constituição Federal, Princípio Constitucional do Acesso à justiça.

Além disso, condenar a parte hipossuficiente economicamente a pagar honorários à parte contrária constitui afronta ao Princípio do Não Retrocesso Social, dado que o direito de acesso à justiça trata-se de direito humano reconhecido no plano internacional, pelos Artigos 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, pelo Artigo 14, item I do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, e no Artigo 8 do Pacto de San José da Costa Rica, e consagrado pela Constituição Federal.

O direito e o processo do trabalho no Brasil têm por princípio fundante e central o da proteção, pelo que se objetiva imprimir equilíbrio às relações de trabalho, marcadas pela hipossuficiência material e econômica do trabalhador.

Nesse contexto, a garantia constitucional de acesso à justiça apresenta-se como ferramenta de proteção ao trabalhador e de efetividade dos direitos e garantias previstos pela Constituição e pela legislação trabalhista.

As alterações introduzidas pela reforma trabalhista, em especial, o artigo 791-A, da CLT, quando analisadas à luz da garantia constitucional de acesso à justiça, denotam a perversidade e o caráter excludente que se pretende imprimir à legislação especial do trabalho.

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Ao prever que o trabalhador, polo hipossuficiente da demanda, deverá arcar com honorários de sucumbência, estabelecendo, inclusive, a impossibilidade de ajuizamento de reclamatória trabalhista em caso de custas processuais inadimplidas, conforme estabelece o Art. 844, §3°, a Reforma, tal qual aprovada, estabelece obstáculo à efetivação de direitos pela classe trabalhadora.

Obstáculos que, pela hipossuficiência econômica de grande parcela dos trabalhadores, e do recorrente, no caso em tela, podem ser instransponíveis, colocando-os à margem de seus direitos e prerrogativas.

As normas inseridas pela Reforma, em especial, o art. 791- A da CLT, ora destacado, esvaziam o significado e a finalidade da garantia de acesso à justiça, viabilizada pela gratuidade judiciária aos hipossuficientes econômicos, uma vez que, em uma primeira análise, possibilitam e objetivam alcançar créditos dos trabalhadores, de natureza salarial, e indispensáveis à subsistência dos titulares e de sua família, para o pagamento de custas e despesas processuais.

Significam riscos e penalidades desproporcionais e descabidas, em ofensa às garantias constitucionais de acesso à justiça e ao princípio de proteção do trabalhador hipossuficiente, e constituem, por isso, óbice à efetivação do conceito de justiça social e dos objetivos do Estado Democrático de Direito, bem como contrariam a própria ideologia desta justiça especializada.

A submissão das alterações ora destacadas à análise constitucional faz-se imprescindível, não somente à manutenção dos direitos e garantias dos trabalhadores, mas à própria mantença do Estado Democrático de Direito, que coloca o valor social do trabalho como um de seus fundamentos e objetivos.

A severidade das sanções econômicas do dispositivo ora atacado impede a concretização do próprio direito material do trabalho e de direitos e garantias celebrados e imaculados pela Constituição Cidadão de 1988, ou seja, constitui mecanismo de exclusão, desigualdade e segregação social, em clara desatenção aos objetivos e fundamentos do Estado voltado à persecução de justiça social.

Ressalta-se que a constitucionalidade do dispositivo em comento está em discussão no Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5766.

É importante dar ênfase aos recentes enunciados da Anamatra (Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 3a. Região), aprovados em Plenária no 19° Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho. Veja-se que foram aprovadas 103 teses, dentre as quais a concernente à espécie, que foi submetida a discussão pela comissão 3 e, acertadamente e de forma coerente, aprovada, nos termos do resumo que segue:

COM A CADUCIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 808/2017, DIANTE DA PERDA DE EFICÁCIA DO ART. 2° DA MP, OS PRECEITOS JURÍDICO-MATERIAIS DA REFORMA TRABALHISTA APLICAM-SE APENAS AOS CONTRATOS INDIVIDUAIS DE

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TRABALHO CELEBRADOS A PARTIR DE 11/11/2017. NESSES CONTRATOS, AUSENTE DECRETO LEGISLATIVO A RESPEITO, SOMENTE OS ATOS JURÍDICOS E MATERIAIS PRATICADOS DURANTE A VIGÊNCIA DA MP N. 808/2017, REGIDOS QUE SÃO POR ELA (CF, ART. 62, PAR. 11), PERMANECEM REGULADOS PELAS REGRAS DA LEI N. 13.467/2017.

Nesses termos, deve ser afastada a condenação do recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais, dada a sua incompatibilidade com preceitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal, violando o direito ao acesso ao Judiciário. Portanto, merece ser reformada a r. sentença de primeiro grau.

ANTE O EXPOSTO, e pelos argumentos aqui trazidos, requer, respeitosamente, que esta Colenda Turma Julgadora conheça do recurso e lhe dê o merecido provimento para REFORMAR a respeitável sentença do juízo "a quo", por ser a mais pura expressão da

J U S T I Ç A!

Garibaldi, RS, 21 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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