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17 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2006.4.03.6109

Petição - Ação Aposentadoria por Tempo de Serviço (Art. 52/4)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL DA EGRÉGIA OITAVA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Ref. Proc. Nr. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente à augusta presença de Vossas Excelências, apresentar EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , o que faz pelos motivos de fato e de direito articulados nas razões a seguir apresentadas, aguardando o seu regular processamento, eis que tempestivo.

Seguem as razões desse recurso:

DA POSSIBILIDADE DE REAFIRMAÇÃO DA DER PARA A CONCESSÃO DA APOSENTARIA ESPECIAL NA DATA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS

Douto(a) Desembargador(a), em que pese tão bem fundamentada decisão, esta foi omissa no que tange ao posicionamento do juízo acerca da possibilidade de reafirmação da DER, a qual permitiria ao embargante o acesso a um melhor benefício.

Em que pese o autor não possuir, no momento do requerimento administrativo, o tempo de serviço/contribuição suficiente para a concessão da aposentadoria especial pleiteada, verifica-se que, após tal data o autor continuou

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trabalhando e vertendo contribuições à autarquia ré, motivo pelo qual pode lhe ser assegurado o direito à contagem do tempo de serviço especial até a data em que completou os requisitos para sua concessão, o que se deu aproximadamente em 01.03.2008.

Considerando o recente julgamento dos REsp n°. 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF, Tema 995 , pela 1a Seção do eg. STJ, o qual esse subscritor atuou como advogado da parte recorrente, data máxima vênia, entende que existe omissão no v. acórdão a ser sanado com esse recurso.

Nota-se que o entendimento recente do STJ não limita a reafirmação da DER às hipóteses de permanência do mesmo vínculo empregatício existente no momento da DER, mas apenas que tenha havido o exercício de atividades laborativas posteriormente à realização do requerimento administrativo.

Dessa forma, resta cabalmente demonstrado que há a possibilidade de que seja contabilizado o tempo laborado pelo autor após a data do requerimento, o que garante ao autor o benefício em questão uma vez que implementados os requisitos necessários em momento posterior àquele em que ocorreu o requerimento administrativo.

Para tanto, o embargante requer a juntada de formulário PPP complementar emitido pela empresa empregadora, o qual informa que as atividades laborais realizadas pela parte continuam sendo exercidas em exposição a agentes nocivos prejudiciais à saúde, tratando-se de documento complementar apto à comprovação da especialidade das atividades desempenhadas.

Esclarece o embargante que diligenciou diversas vezes junto às empresas para obter os PPPs, não sendo possível ter acesso aos referidos documentos em momento anterior, justificando a sua juntada em avançado momento processual.

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De toda forma, entende o embargante que não pode ser prejudica diante desídia de seus empregadores, os quais deixaram de emitir o documento quando da rescisão do contrato de trabalho. Apesar disso, nota-se que os formulários preenchidos pelas empresas comprovam o exercício de atividades especiais posteriormente à DER, permitindo sua reafirmação e acesso a um melhor benefício.

DO DIREITO

A pretensão com esse recurso está ancorada no art . 493 1 do NCPC , cuja interpretação foi uniformizada através REsp n°. 1.00.000 OAB/UF, julgado sob a sistemática do art. 1.039 do NCPC, repetitivo de controversa, o qual esse subscritor atuou como advogado do recorrente, considerando tratar-se a aposentadoria especial, uma prestação mais vantajosa , pois não incide o fator previdenciário.

Do cabimento do pedido de reafirmação através de embargos de declaração. Vide pag. 21/21 do v. Acórdão (Tema n. 995)

Confira excerto extraído da página 21/21 (numeração do v. acórdão):

" Entendo que o acórdão recorrido deve ser reformado para que seja permitida a reafirmação da DER, devendo o Tribunal a quo rejulgar os embargos de declaração , para que seja oportunizada a diligência nesse sentido ".

E concluiu dando provimento ao recurso para anular o v. acórdão recorrido para que seja realizado um novo julgamento:

" Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou provimento, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso , admitindo-se a reafirmação da DER . Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos. "

1 Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento

do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.

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Outro fragmento do v. acórdão que corrobora a possibilidade de reafirmação da DER até o julgamento dos embargos de declaração é o que veda a reafirmação na fase de execução. Confira excerto do v. acórdão em comento retirado da página 18/21:

" Entendo não ser possível a reafirmação da DER na fase de execução . É que efetivamente precisa-se da formação do título executivo, para ser iniciada a fase de liquidação e execução. ".

Vê-se, pois, que está claro que no julgamento do recurso especial repetitivo foi admitido a apreciação da reafirmação da der até o julgamento de embargos de declaração em 2a Instância.

Demonstrado, portanto, a tempestividade do pedido de reafirmação da DER, em sede de Embargos de Declaração, eis que ainda não esgotada as instâncias ordinárias.

Da possibilidade da juntada do PPP para demonstrar o fato constitutivo nessa fase

Conforme previsto no v. acórdão do recurso especial repetitivo em comento:

"(...) há possibilidade de a prova do fato constitutivo do direito previdenciário ser realizada não apenas na fase instrutória no primeiro grau de jurisdição, mas após a sentença, no âmbito da instância revisora . " Grifo e negrito nosso!

Necessário, portanto, a intervenção do Poder Judiciário para que esse período remanescente também seja classificado como especial, a fim de lhe assegurar a aposentadoria mais vantajosa que é a aposentadoria na modalidade pontos que surgiu em 18 de junho de 2015.

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Direito a melhor prestação

Prescreve o art. 122 da Lei Federal 8.213/91. In verbis:

Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria , nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício , ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.

Alias, o próprio INSS reconhece o direito ao melhor benefício em suas normas administrativas:

IN 77/2015, Art. 687 . "O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido."

Enunciado 5 do CRPS. "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido."

Art. 690 , caput e parágrafo único , da INSS/PRES N° 77, de 21 de janeiro de 2015:

Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior , deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER , exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

A respeito do tema o C. STF já tem jurisprudência oriunda de decisão proferida em recurso com repercussão geral. Confira:

APOSENTADORIA - PROVENTOS - CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário , pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido , na voz abalizada da relatora - ministra Ellen Gracie -, subscritas pela maioria.

( STF, RE 630.501/RS , Relatora MIN. ELLEN GRACIE, DJe 26/08/2013)

Ainda sobre o v. acórdão proferido no tema 995 do Eg. STJ, importante a citação do excerto em que fica demonstrado o acatamento, por unanimidade , da

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teoria do acertamento , com citação da doutrina do jurista José Antônio Savaris, a fim de por uma pá de cal na possibilidade (i) da reafirmação da der em segunda Instância; ii ) do direito a melhor prestação; iii) Efeitos financeiros a partir da data exata do nascimento do direito a aposentadoria. In verbis:

"Daí a importância para o caso concreto da teoria do acertamento, orientada pelo princípio da primazia do acertamento da relação jurídica de proteção social, tão bem traduzida pelo eminente e culto Professor Doutor José Antônio Savaris, in verbis:

A conclusão a que se chega a partir da primazia do acertamento é a de que o direito à proteção social, particularmente nas ações concernentes aos direitos prestacionais de conteúdo patrimonial, deve ser concedido na exata expressão a que a pessoa faz jus e com efeitos financeiros retroativos ao preciso momento em que se deu o nascimento do direito - observado o direito ao benefício mais vantajoso , que pode estar vinculado a momento posterior . (...) No diagrama da primazia do acertamento, o reconhecimento do fato superveniente prescinde da norma extraída do art. 493 do CPC/2015 (CPC/1973, art. 462), pois o acertamento determina que a prestação jurisdicional componha a lide de proteção social como ela se apresenta no momento da sua entrega." ( José Antônio Savaris in direito processual previdenciário, editora Alteridade, 7a edição revista e atualizada, páginas 121/131 )

Da aplicação imediata de decisões proferidas em processos julgados sob a sistemática de representativo de controversa

Comanda o art. 1.040, caput, e o inciso III, do NCPC:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma :

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

Veja que o legislador não acrescentou à locução o termo "trânsito em julgado".

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E, data vênia, nem seria o caso, considerando a competência constitucional do Eg. STJ, que é o guardião da legislação infraconstitucional, assim como o C. STF, que é o guardião da Carta Magna.

Outrossim, porque a filosofia do instituto do recurso representativo de controversa é a solução rápida dos processos nas instâncias ordinárias.

Aqui vale lembrar das lições do MAXIMILIANO: "bi lex non distinguit nec nos distinguere debemus"

O art. 131 da Lei 8.213/1991 corrobora o respeito que a Administração Pública deve ter pelas decisões proferidas pelos Tribunais Superiores:

Art. 131. O Ministro da Previdência e Assistência Social poderá autorizar o INSS a formalizar a desistência ou abster-se de propor ações e recursos em processos judiciais sempre que a ação versar matéria sobre a qual haja declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF, súmula ou jurisprudência consolidada do STF ou dos tribunais superiores. (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10.12.97)

A respeito do tema, confira a posição da AGU:

Palavras do Procurador Geral da União,

Dr. Nome

"O prolongamento da tramitação de recursos sabidamente inviáveis contribuía para o estrangulamento do Poder Judiciário e para o aumento do custo de funcionamento da máquina judiciária e da própria AGU , além de comprometer a credibilidade da União e das autarquias federais perante o Judiciário e impedir que a AGU concentrasse esforços no aperfeiçoamento das teses de defesa dos entes representados nas ações mais relevantes." (Acesso em 10/10/2019: https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI243099,31047- AGU+amplia+hipoteses+de+desistencia+de+recurso+em+caso+de

E para por uma pá de cal no assunto: se deve ou não se aguardar o trânsito, confira o entendimento, também em representativo de controversa, da 1a Seção do Eg. STJ, no julgamento do REsp 1.604.515. Confira excerto:

" Os efeitos do julgamento em representativo de controvérsia são imediatos . Por isso, a pertinência da determinação de sobrestamento de todos os recursos

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pendentes e a suspensão de todos os processos que envolvam a mesma tese representativa da controvérsia " . D eclarou Campbell. A mesma tese foi defendida pela ministra Assusete Magalhães. Grifo e negrito nosso!

A jurisprudência do Eg. TRF3 está em harmonia com a orientação do Eg. STJ a respeito do efeito imediato. Confira:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. PARADIGMA RE 870.947. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE.

1. O STF e o STJ consolidaram entendimento sobre a desnecessidade de trânsito em julgado para que seja aplicado paradigma julgado em sede de recurso repetitivo ou repercussão geral.

2. Aplicação da tese de inconstitucionalidade do Art. 1°-F da Lei 9.494/97 no período que antecede a expedição do precatório.

3. Agravo interno desprovido. (TRF3 - 10a Turma. Agravo Interno. Relator(a): BAPTISTA PEREIRA.

13/03/2018 ).

Assim, busca o Recorrente que seja reconhecido o direito a aposentadoria especial, desde a data que preencheu os requisitos, reconhecendo a especialidade dos períodos exercidos em condições especiais, inclusive nos períodos posteriores a data de entrada do requerimento.

DOS PEDIDOS

Isto posto, com base nas razões de direito expendidas, requer a parte Embargante que sejam os presentes EMBARGOS recebidos, eis que tempestivos, e providos para que seja considerado o tempo de serviço/contribuição atinente ao período compreendido posterior à DER como especial;

Requer ainda, com fulcro no art. 493 2 , caput, art. 1.040, III 3 , do NCPC, e no v. acórdão proferido no REsp n° 1.727.063 - SP ( tema 995 ), publicado em

2 Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento

do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

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02.12.2019, e na doutrina do jurista e Juiz Federal José Antônio Savaris, requerer o CONHECIMENTO e o PROVIMENTO, com atribuição de efeitos modificativos, para:

Que seja concedida a aposentadoria especial, obedecendo a ordem do direito a melhor prestação em primeiro lugar, caso seja reconhecido por esse r. Juízo o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão dessa prestação , a partir da data em que o autor preencheu todos os requisitos exigidos pelo diploma legal, tendo em vista a desnecessidade de nova habilitação após a DER, consoante entendimento do próprio INSS externado no art. 623, caput, da Instrução Normativa n° 45 de 6 de outubro de 2005, ou sucessivamente:

a) Seja a autarquia-ré condenada a pagar ao autor a aposentadoria especial desde a data da citação , CASO Vossa Excelência entenda que o autor não cumpriu os requisitos na DER nem reconheça a reafirmação da DER, e tendo em vista que o autor continuou vertendo contribuições ao RGPS, ou ainda, sucessivamente:

b) Seja a autarquia-ré condenada a pagar ao autor a aposentadoria especial desde a data da sentença , CASO Vossa Excelência entenda que o autor não cumpriu os requisitos na DER ou citação, nem reconheça a reafirmação da DER, e tendo em vista que o autor continuou vertendo contribuições ao RGPS.

Que o INSS seja condenado ao pagamento de honorários advocatícios sobre o montante das parcelas vencidas desde a DER reafirmada ou da data que

3 Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária , a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior ;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior ;

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Vossas Excelências entenderem que deva ser fixada a nova DER , com fulcro no art. 1.040 do NCPC, considerando que os efeitos financeiros no caso de reafirmação, conforme se extrai v. acórdão do tema 995 do Eg. STJ que prescreve: " devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício , em diante , sem pagamento".

Requer ainda a fixação dos honorários advocatícios para fixa-los exclusivamente em favor do embargante no percentual de 15% do valor das prestações vencidas até a prolação do v. Acórdão, nos termos da Súmula 111 do STJ, em homenagem a jurisprudência deste tribunal , considerando a importância da causa para o jurisdicionado, assim como o trabalho desenvolvido pelos seus patronos e o tempo consumido entre a data do ajuizamento e a data do julgamento deste recurso.

"Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido , que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." ( AgRg no Recurso Especial n° 1.557.782/SP , 2a Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Nestes Termos,

Pede provimento.

Ribeirão Preto - SP, 08 de junho de 2021.

Nome Nome

OAB/SP 286.841 OAB/SP 194.212

OAB/MG 95.595 OAB/MG 118.190

OAB/GO 29.132

OAB/RJ 56.175

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