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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.03.0179

Petição - Ação Valor da Execução / Cálculo / Atualização

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EXMO (A). SR (A). JUIZ (A) DA 41a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG.

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

CLARO S/A, por seus procuradores infra-assinados, nos autos do processo em epígrafe , EXECUÇÃO PROVISÓRA ajuizada por Nomevem, respeitosamente, perante V.Exa., manifestar-se sobre o laudo pericial sob ID a65792b.

1. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - BASE DE CÁLCULO

Em análise aos cálculos apresentados nos autos pelo Perito do Juízo, verifica-se inexatidão, haja vista que apurou-se a verba de adicional de periculosidade levando como base de cálculo a remuneração do Autor. Consta dos autos a condenação da Reclamada ao pagamento do respectivo adicional de periculosidade ao Reclamante, levando como base de cálculo, contudo, todas as verbas de caráter salarial percebidas pelo autor. Neste sentido, infere-se a Ré tendo em vista que a legislação é cristalina no sentido de que a base de cálculo para apuração do adicional de periculosidade é o salário básico do reclamante. Vejamos:

Art. 193 CLT. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

O valor do adicional de periculosidade será o salário do empregado acrescido de 30%, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

Nesse sentido, analisando os cálculos apresentados nos autos, é evidente que estão equivocados ao lançar o valor remuneratório como base de cálculo da referida verba reconhecida no texto sentencial. Requer, portanto que os cálculos apensados não sejam aceitos, pois conforme demonstrado, estão em desconformidade com a legislação vigente.

2. DA DIFERENÇA PRODUÇÃO - APURAÇÃO RSR

A Reclamada também impugna os cálculos apresentados junto ao Laudo Pericial, quanto ao Repouso Semanal Remunerado sobre a verba de diferença produção.

Embora o Juízo tenha deferido o pagamento do RSR sobre a referida verba, temos que a mesma possui caráter de pagamento mensal fixo, ao passo que o valor devido já comporta o RSR deferido na decisão.

Sendo assim, carecem de retificação os cálculos elaborados pelo Perito do Juízo neste sentido, tendo em vista que estão sendo contados em duplicidade.

3. DA APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS - BASE DE CALCULO

Insurge-se a Reclamada em relação aos cálculos elaborados pelo i. Perito não que tange à metodologia de apuração das horas extras deferidas pelo julgado, uma vez que utiliza base de cálculo majorada.

Conforme consta dos autos, o Juízo deferiu o pagamento de horas extras conforme jornada previamente fixada e reconhecida na decisão.

Depreende-se dos cálculos apresentados nos autos pelo perito equívoco quanto a inclusão do anuênio pago à base de cálculo de apuração das horas extras deferidas pelo Juízo, sem haver, contudo, determinação expressa para tanto.

Vale ressaltar que a adoção pelo Perito em seus cálculos de base de cálculo equivocada, acaba por majorar excessivamente o quantum devido pela Reclamada.

Diante do exposto, requer que sejam retificados os cálculos na medida das explanações supra, sob pena de incorrer em prejuízo em desfavor da Reclamada bem como enriquecimento ilícito do Reclamante.

4. DA APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS - QUANTITATIVO

Em análise dos cálculos apresentados nos autos pelo Laudo Pericial, podemos constatar que os mesmos carecem de retificação no que tange aos valores apurados como devidos a título de horas extras 70%.

Em observância dos cálculos anexados aos autos, verifica-se que realiza a apuração dos valores devidos a título de horas extras 70% valendo-se de metodologia equivocada, tendo em vista que apresenta valores excessivamente majorados.

Da análise dos cálculos do expert , se constata apuração excessiva. A título de exemplo a Reclamada aponta que o quantitativo apurado de horas extras ao mês de dezembro de 2016, onde o perito aponta o quantitativo de 149,83 horas extras devidas sob o adicional de 70%, ao passo que considerando a jornada previamente fixada bem como os dias laborados, alcançamos o percentual máximo de 121,50 horas no mês de maior apuração.

Por todos os fatos acima expostos, pugna a reclamada pela retificação dos cálculos apresentados pelo Perito nesse sentido, sob pena de incorrer em revés de ordem pecuniária em desfavor da Reclamada e enriquecimento ilícito pelo reclamante.

5. DAS FÉRIAS - CÁLCULO DE REFLEXOS EM DUPLICIDADE

Em que pese aos cálculos apresentados nos autos, fica nítida a inexatidão, tendo em vista o cômputo de férias em duplicidade, haja vista incluir uma linha relativa à parcela de férias, quando deveria apenas substituir o mês de referência de gozo de férias por férias, posto que neste mês não houve trabalho, não havendo parcelas a serem calculadas, restando devido apenas o reflexos em férias.

A título de exemplo, cita-se as férias de abril de 2015 na planilha de apuração da parcela de horas extras 70%, nessa oportunidade ele majora a condenação ao calcular hora extra + férias + 1/3 de férias, expondo aí a desnudada duplicidade, tendo em vista se tratar do pagamento de férias, pois o correto é que as férias venham a substituir um destes meses, visto não tratar o período de férias de parcela adicional e sim de benefício de folga remunerada concedido ao trabalhador.

Vale ressaltar que o perito aplica a mesma metodologia equivocada nos demais períodos de férias decorrentes do vínculo reconhecido no julgado disposto nos autos.

Neste sentido, verifica-se mais uma vez a apresentação de valores majorados e totalmente em desacordo com o julgado presente nos autos.

6. DO INDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA-E

Da análise dos cálculos trazidos junto ao Laudo Pericial, não há como a segunda Reclamada corroborar com a utilização do índice de correção IPCA-E.

Prima facie , necessário se levar em consideração que com o advento da Lei 13.467/17, denominada como reforma trabalhista, sepultou quaisquer dúvidas quanto a que índices devem ser utilizados para correção das ações trabalhista.

No que tange ao índice utilizado, importante frisar que o STF entendeu que a utilização do índice IPCA-E é Constitucional, entretanto, não houve determinação de que seja o índice obrigatório de correção.

Temos que a decisão do proferida pelo TST quando à utilização do IPCA-E para a correção dos créditos trabalhista não possui eficácia vinculante, não engessando as decisões dos demais TRT e, por esse motivo, requer a ré que o índice para atualização dos créditos sejam mantidos como TR.

Logo, totalmente equivocados os cálculos elaborados pelo Perito do Juízo, por utilizar o índice de correção IPCA-E, restando assim a utilização do TR como de praxe, e assim, requer a ré que não seja aceita as contas, visto que tem o condão de majoração dos cálculos a serem suportados indevidamente pela Reclamada.

7. DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DESONERAÇÃO

Deve se registrar que os cálculos apresentados junto do Laudo Pericial nos autos estão equivocados no que concerne aos valores devidos ao INSS cota reclamada.

Na manifestação da d. Procuradoria Federal houve manifestação para rejeição do requerimento para observação Artigo da Lei 12.546/2011 e suas alterações posteriores a dezembro de 2011, onde a empresa optou pelo recolhimento sobre a folha.

Em que pese a rejeição tomando como base nos incisos do artigo 7º da referida lei, há de asseverar que o caput fora dada como referência para o percentual de alíquota recolhida, no entanto, de uma simples consulta ao CNAE da empresa, é possível constatar que o 00000-000consta na lista de optantes pela contribuição sobre o valor da receita bruta, conforme disposto no artigo 8º, § 3º, XII, anexo 2.

Nesse sentido, 12.546/2011 e suas alterações posteriores a dezembro de 2011, faculta a empresa pelo recolhimento na folha, senão vejamos:

Art. 7º. Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2% (dois por cento).

Art. 8º. Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I.

(Redação dada pela Lei nº 13.161, de 2015)

§ 3º O disposto no caput também se aplica às empresas: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

XII - de varejo que exercem as atividades listadas no Anexo II desta Lei; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)

Esta medida consiste na substituição da base de incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a folha de pagamentos, por uma incidência sobre a receita bruta, com isso instituiu-se um novo tributo, a CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA sobre a RECEITA BRUTA, o qual determina que alíquota a ser aplicada é de 1% ou 2%, dependendo da atividade, do setor econômico (CNAE) e do produto fabricado (NCM), sobre a receita bruta mensal.

Em pesquisa ao CNAE da empresa CW CABOS UNICABOS LTDA - CNPJ 09.469.707 /0001-16, primeira reclamada, observa-se que se encontra em situação descrita na obrigatoriedade de recolhimento de contribuição previdenciária patronal com base na folha de salários, portanto, não devem constar nos cálculos apresentados valores a título de contribuição previdenciária, uma vez que a mesma já recolhe tal tributo em conformidade com a Lei nº 12.546/2011.

8. DO INSS - JUROS POR RECOLHIMENTO EM ATRASO

Impugna a Reclamada os cálculos apresentados no que tange a tentativa de majorá-los com a inclusão de juros de mora no INSS.

Ocorre que, o fator gerador do crédito previdenciário surge apenas com a satisfação do crédito trabalhista, ou seja, com o efetivo pagamento - com a disponibilização dos valores referentes a parcelas de

natureza remuneratória, resultantes da sentença condenatória ou de conciliação homologada. Esse é o entendimento esposado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

"(00)00000-0000- DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS - O fato gerador que define a incidência dos descontos fiscais e previdenciários é a existência de rendimentos creditados à pessoa, que fica vinculada ao fato gerador, para efeito da apuração da responsabilidade pelo pagamento dos descontos, a qual normalmente é intransferível. É a lei que define a feitura das deduções previdenciárias e fiscais nos créditos trabalhistas oriundos de decisões judiciais. Revista parcialmente conhecida e provida." (TST - RR 240870/1996 - 1a T. - Rel. Min. João Mathias de Souza Filho - DJU 30.04.1999 - p. 00097)

Destarte, se o crédito previdenciário apenas é disponibilizado com o pagamento ao credor obreiro, pertinente concluir-se que aquele acompanha este na esfera atualizatória, na medida em que o crédito laboral, enquanto não pago, continua sendo atualizado pelos índices previstos na Lei nº 8.177/91 e o crédito previdenciário, por sua vez, continua incidindo sobre o trabalhista atualizado, observadas as alíquotas previstas na Decreto 3.048/99, especificamente ao art. 201, quanto aos percentuais de incidência da cota-parte patronal e os limites do salário-de-contribuição, conforme disciplinado no artigo 198 do referido Decreto, quanto à cota-parte do trabalhador.

Portanto, somente quando efetuado o pagamento do crédito trabalhista é que exsurge o fato gerador previdenciário e, portanto, a incidência da atualização diferenciada prevista no § 4º do art. 879 da CLT.

Por fim, destaca-se ser esse o entendimento do MM. Juiz Geovany Cardoso Jeveaux, titular da 7a Vara do Trabalho de Vitória e do Egrégio TRT da 17a Região que após brilhantes e recentes fundamentações, conclui respectivamente:

"Nesse diapasão, é oportuno reforçar que a atualização do cálculo previdenciário se perfaz pela incidência das quotas alíquotas pertinentes, sobre as parcelas reconhecidas judicialmente, havendo atualização do montante previdenciário nos moldes do art. 879, § 4º da CLT, apenas posteriormente, quando o valore percebido pelo credor trabalhista estiver livre de sofrer modificações e restando ainda o inadimplido o crédito previdenciário." (Decisão de Embargos à Execução - RT (00)00000-0000.007.17.00-4).

"A incidência da contribuição previdenciária deve ser feita sobre o valor do acordo, observando a natureza jurídica das parcelas deferidas que constam no título executivo judicial proporcionalmente ao seu respectivo valor. Parece-me ser este o critério mais justo. O fato gerador do crédito previdenciário é o pagamento, como dispõe o art. 195, I, a, da Constituição Federal. A Lei de Custeio da Previdência Social (Lei 8.212/91) especifica a delineação genérica do fato gerador já indicado pela Carta Magna, estabelecendo expressamente em seus arts. 20 e 22 a 25 que o fato gerador da obrigação devida pelo empregador é o pagamento da remuneração e o recebimento dos

rendimentos como fato gerador da obrigação devida pelo empregado. (...)" (ACÓRDÃO - TRT 17a Região - (00)00000-0000.001.17.00.6 - AGRAVO DE PETIÇÃO)

(Grifos Nossos)

Ademais, entendimento em contrário não pode imperar sob pena de agressão à Constituição quanto aos incisos I, a, do artigo 195; VIII do artigo 114; III do artigo 146, IV do artigo 15 e ao dispositivo legal, haja vista que o Decreto 3.048/99 que regulamenta a previdência social decretando princípios e diretrizes, trata a questão com clareza inquestionável no caput de seu art. 276, in literes :

"Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.".

O posicionamento da autarquia previdenciária de aplicar multa e juros por pagamento em atraso, por considerar que a parcela se fez devida a época da prestação do serviço, mesmo para as parcelas trabalhistas decorrentes de reclamação trabalhista cuja incontroversa é reconhecida apenas com o trânsito em julgado da ação. Entendimento pautado na IN 100/03 do INSS, esbarra no princípio de hierarquia das normas, pois as Instruções Normativas são de hierarquia inferior e de cunho meramente complementar, não tendo o condão de alterar disposições emanadas em Decretos.

Assim o Decreto 3.048/99 que regulamenta a previdência social deve imperar em absoluto sobre a IN 100/03 do INSS.

Diante de tais considerações, manifesto é o excesso na presente execução, razão pela qual, pleiteia-se a supressão dos valores.

9. CONCLUSÃO

Diante das razões ora expostas, a Reclamada impugna os cálculos apresentados pelo i. Perito Oficial e requer que seja observado o comando exequendo, decotando-se os excessos demonstrados, estrito limite da lide, consoante fundamentação acima, extirpando-se os excessos dos cálculos apresentados, evitando-se, assim, a contaminação da execução.

Termos em que,

pede deferimento.

Belo Horizonte/MG, 10 de dezembro de 2019 .

P.p. P.p. Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

P.p. P.p. Gustavo Magalhães Assis Laís Marques Antunes 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF