jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.14.0002

Recurso - TRT14 - Ação Adicional Noturno - Atord - contra Asatur Transporte e União Federal (Agu) - RO

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTISSIMA SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 7a VARA DO TRABALHO DE PORTO VELHO/RO

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000 .

Embargante: Nome

Embargada: Asatur Transportes LTDA.

ASATUR TRANSPORTES, devidamente qualificada nos autos em epígrafe em que contente com Nome, também já qualificado, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do art.897-A, pelos fatos e fundamentos expostos:

I - Da Tempestividade

Nos termos do artigo 897-A da CLT, caberá Embargos de Declaração em casos de omissão e contradição no julgado, no prazo de 05 (cinco) dias, contados da intimação das partes da sentença ou acórdão.

A sentença, ora embargada, foi disponibilizada no diário eletrônico de justiça, tendo como data de ciência em 27.10.2020, iniciando o prazo recursal somente em 28.10.2020.

Portanto, considerando o disposto no art. 775 da CLT, é tempestiva a apresentação dos presentes Embargos de Declaração até o dia 03.11.2020 (terça-feira).

II - Do Cabimento dos Embargos de Declaração:

Nos termos do artigo 897-A da CLT, caberá Embargos de Declaração em casos de omissão e contradição no julgado.

Analisando a r. sentença, com todo respeito, vislumbra-se que foi omissa no tocante aos argumentos apresentados pela Embargante mais precisamente no que se refere as condições do local de trabalho do obreiro, senão vejamos:

3.6. DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS.

Na petição inicial, o Reclamante aduziu que a Reclamada mantinha controle de frequência com horário pré estabelecido, laborando das 07:40 às 18:00/18:15 de segunda a sexta e aos sábado até as 12:00h, com algumas alterações no horário de saída e intervalo de 01:20h a 01:40h para refeição, sendo que somente cumpria essa jornada quando ficava na sede da tomadora de serviço.

Afirmou que os referidos controles de frequência não refletiam a verdadeira jornada, pois quando viajava, utilizava o Boletim Diário de Trabalho - BDT’s,

EndereçoCEP: 00000-000 - Porto Velho/RO

nos quais eram registrados os horários de início e término de cada viagem bem como a quilometragem percorrida pelo motorista, sem que houvesse o pagamento das horas extraordinárias.

Em emenda à inicial, o Reclamante consignou realizava em média de 20/25 viagens por mês, considerando o tempo em que ficava fora do seu pólo base, que era a cidade de Jaru. Registrou, ainda, que nas viagens cumpria a jornada descrita nos cartões de ponto, porém quando ultrapassava o horário, ou seja, quando a jornada iniciava antes das 07:40 e terminava depois das 18:00, o registro era realizado apenas nos BDT ́s.

Em virtude dos fatos delineados, pleiteou a condenação da Reclamada ao pagamento de 1900h16min horas extras com adicional de 50% e 562h02min de horas extras com adicional de 100%, bem como reflexos em aviso prévio, 13° salário, férias + 1/3, FGTS + 40% e RSR. Postulou também o pagamento de 124h horas noturnas e seu respectivo adicional, além de reflexos, conforme planilha anexa.

A pretensão foi resistida pela Reclamada, a qual impugnou os Boletins Diários de Tráfego (BDT) como forma de controle de jornada, arguindo que os BDTs são documentos utilizados para fins exclusivos de controle de consumo de combustível que, pela disposição contratual, é arcado exclusivamente pela União, enfatizando que por diversas vezes os BDTs não eram preenchidos no exato momento em que o motorista iniciava e finalizava sua viagem, sendo que às vezes eram preenchidos dias depois.

Além disso, afirmou que o Reclamante não ultrapassava sua jornada diária como tenta expor, inclusive por diversas vezes, usufruía de intervalos para descanso, haja vista que não havia serviços extensivos a ponto de dirigir as 08h diárias.

Pois bem. Foram juntados aos autos tanto pelo Reclamante quanto pela Reclamada os controles de jornada e os BDTs.

A questão posta para análise é saber qual dos dois documentos reflete a jornada efetivamente cumprida ou se os dois documentos se complementam, valendo observar que para um mesmo dia há registros de jornadas diferentes as folhas de ponto e no BDT.

Veja-se, por exemplo, o dia 08.04.2016 (ID 34ea50c - Pág. 7), segundo o registro no BDT, o Reclamante trabalhou das 06h40 às 18h21. Por sua vez, o cartão de ponto do mesmo dia (ID. eb99fdf - Pág. 1) reflete jornada das 07h43 às 18h01.

Assim, no exemplo citado a jornada no BDT é superior à jornada registrada na folha de ponto.

Porém há outros dias em que em que a jornada registrada nas folhas de ponto é superior à jornada registrada no BDT. Veja-se, por exemplo, o dia 30.03.2016 (ID. 81478cb - Pág. 1), em que a jornada registrada no BDT é das 07h08 às 16h30. Por sua vez, a jornada registrada na folha de ponto é das 07h50 às 18h01 (ID. ac35540 - Pág. 3).

Verifica-se, portanto, que a questão é bastante complexa, pois não é possível escolher este ou aquele registro (ora folha de ponto, ora BDT), a depender se este ou aquele beneficia mais o Autor.

Pois bem. Na petição inicial, a respeito dos registros, o Autor consignou: "Com a juntada dos documentos, verificou-se que a reclamada mantinha um controle de frequência, com horário pré estabelecido, com início de jornada a partir das 07:40 as 18:00/18:15 de segunda a sexta e aos sábado até as 12:00h, com algumas alterações no horário de saída e intervalo de 01:20h a 01:40h para refeição, quando, efetivamente, o reclamante somente cumpria essa jornada ficava na sede da tomadora de serviço.

Paralelamente havia os BDT’s onde eram registrados o horário de início e término de cada viagem e a quilometragem percorrida pelo motorista".

EndereçoCEP: 00000-000 - Porto Velho/RO

Assim, de acordo com a peça de ingresso, se o Reclamante estivesse em viagem a sua jornada estava consignada nos BDTs e, quando não estava viajando a jornada é aquela efetivamente registrada nos controles de frequência.

No entanto, o Reclamante declarou quando do seu depoimento: "que se não houvesse viagem o depoente trabalhava das 08h às 12h e das 14h às 18h; que era este o horário que o depoente anotava nas folhas de ponto" .

Desta forma, a partir dessa declaração do Reclamante, desde já é possível definir que somente havia labor extraordinário nos dias em que o Reclamante empreendia viagens, pois nos demais dias a jornada não ultrapassava o módulo diário de oito horas.

Registro que quando o Reclamante declarou "que em resumo as folhas de ponto eram anotadas sempre com horário das 08h às 18h, não sendo anotados horários que o depoente fazia superiores a essa jornada e nem inferiores a essa jornada", o mesmo estava se referindo ao labor extraordinário que era feito quando estava em viagem (ou melhor, em atividade externa).

Voltando aos BDTS. Conclui-se que os referidos documentos não refletiam apenas os dias em que o Reclamante estava em viagem e, sim, na verdade refletiam os horários praticados no labor externo, pois alguns BDTs referem a dias em que o Obreiro prestou serviços no próprio município de Jaru, que era sua base.

Ainda em relação aos BDTs a petição inicial é clara no sentido de que referidos documentos registravam corretamente os horários de início e término de cada viagem.

Em seu depoimento o Reclamante tentou convencer este Juízo no sentido contrário à petição inicial, tendo declarado: "que mesmo que a viagem fosse iniciar às 10h, por exemplo o depoente tinha que apresentar-se para o trabalho às 08h". Ora, considerando as premissas estabelecidas na petição inicial, se estiver registrado no BDT início da viagem às 10h, será este o horário considerando como sendo de início da jornada no dia. De igual forma assim será em relação ao horário de término da viagem registrada no BDT, pois o Reclamante declarou "que se encerrasse a viagem às 15h, por exemplo estava liberado para retornar para sua casa".

Continuando. Também não será considerada a declaração do Reclamante no sentido de "que no dia 05/08 o depoente a partir das 16h10 não rodou mais com o veículo, porém permaneceu no polo base até as 18h para manter a carga de trabalho". Se está registrado no BDT o horário de término da viagem às 16h10, este será considerado o horário final da jornada, conforme limites expressos na petição inicial.

Em síntese, não poderá ser considerado o horário consignado nas folhas de ponto nos dias em que havia BDT. Não pode o Reclamante querer se beneficiar do registro da jornada final às 18h (folhas de ponto) nos dias em que o BDT registrava encerramento de atividade em horário anterior, como 16h10, por exemplo.

A Reclamada não logrou êxito em demonstrar que os BDTs não serviam para registrar os horários dos motoristas em jornada externa, ônus que lhe competia. Ao contrário, a testemunha Alexandre Fernandes Kaxinawa declarou que nos BDTs encontram-se registrados todos os deslocamentos dos motoristas.

Além disso, em relação à alegação patronal de que havia compensação de jornada, não é possível saber como se dava a alegada compensação, pelo que não é possível saber se todas as horas extras laboradas foram devidamente compensadas. Por outro lado, as folgas registradas nos controles de jornada serão devidamente consideradas como "folgas", exceto se houver registro de

EndereçoCEP: 00000-000 - Porto Velho/RO

trabalho no BDT no mesmo dia em que constar folga no controle de jornada. Neste caso, deverá prevalecer o registro do BDT.

Assim, reconheço que a jornada externa do Reclamante, seja em viagem ou dentro do município de Jaru, está consignada nos BDTs.

Desta forma, considerando que os referidos documentos evidenciam labor extraordinário, condeno a Reclamada ao pagamento das horas extras laboradas, observadas as seguintes diretrizes:

- A jornada deverá ser apurada dia a dia, sendo que nos dias em que houver BDT deverá ser considerado cumprida a jornada que consta no mencionado documento. Exemplo: dia 03.08.2016 (ID. 436d2f6 - Pág. 3), jornada praticada das 07h01 às 18h30. Nesse dia deverá ser considerado que o Reclamante teve intervalo intra jornada das 12h20, horário em que chegou da Casai ao Polo-base até 13h31, horário em que saiu novamente do Polo-base para a Casai;

- Outros exemplos: dia 04.08.2016 (ID. 436d2f6 - Pág. 4), jornada praticada das 07h01 às 18h, com intervalo das 11h05 às 12h50; dia 08.08.2016 (ID. 436d2f6 - Pág. 7) jornada praticada das 07h40 às 20h15, com intervalo das 11h34 às 13h21.

Registro que não reconheço a prática de labor durante os horários em que o Reclamante permanecia no Polo-base, posto que não há informação na petição inicial neste sentido. Assim, tomando-se como base o último exemplo acima citado, verifica-se que o Reclamante chegou ao Polo-base às 11h34 e somente saiu com o veículo novamente às 13h21, não tendo havido prestação de serviços neste período.

Saliento que o Reclamante era motorista, conforme alegado na petição inicial, não havendo registro de exercício de outras atividades, pelo que considera-se intervalo intrajornada os momentos em que estava no Polo-base (desde que seja entre 11h e 14h, horários comumente utilizados para alimentação e descanso).

- Nos dias em que não houver BDT deverá ser considerado que o Reclamante cumpriu a jornada por ele descrita em seu depoimento ( que se não houvesse viagem o depoente trabalhava das 08h às 12h e das 14h às 18h ), à exceção dos dias em que conste falta, folga ou domingo nas folhas de ponto;

- As horas extras deverão ser apuradas dia a dia, somente considerando-se extras apenas aquelas que excederem ao módulo diário de 08 horas de segunda a sexta ou que excederem 04 horas nos sábados. Havendo registro de BDT em domingos e feriados todas as horas laboradas serão consideradas como extras. As horas deverão ser remuneradas com o adicional de 50% ou 100% caso tenham recaído em domingos ou feriados. Cita-se o dia 12.10.2016 (ID. b0e5fd2 - Pág. 5) como um dos feriados laborados;

- Condena-se a Reclamada ao pagamento de 01 hora extra de intervalo apenas nos dias em que não houver registro de intervalo de uma hora no BDT, que deverão ser acrescidas de 50% e 100% caso ocorra em domingos e feriados. Exemplo: dia 12.07.2015 (ID. 3668c9d - Pág. 3); 01.08.2015 (ID. 3c3f2bf - Pág. 3); dias 04, 05 e 06.10.2016 (ID. b0e5fd2 - Pág. 3). Reitero que somente deverá ser considerado intervalo intrajornada os horários em que o Reclamante estava no Polo-base.

- As horas laboradas entre 22h à 05h registradas nos BDTs deverão ser computadas com a redução ficta prevista no art. 73, §1° da CLT.

- Condena-se a Reclamada ao pagamento de adicional noturno para as horas trabalhadas entre 22h e 05h. Cita-se, por exemplo, o dia 12.10.2016 (ID. b0e5fd2 - Pág. 5) em que o Reclamante trabalhou até 23h20m.

- Nos dias em que não houver sido observado o intervalo interjornada (CLT, art. 66), fica a Reclamada condenada ao pagamento das horas que faltarem para completar 11h. Cita-se por exemplo o dia 12.10.2016 (ID. b0e5fd2 - Pág. 5),

EndereçoCEP: 00000-000 - Porto Velho/RO

observa-se que nesse dia o Reclamante trabalhou até 23h20 e no dia seguinte (13.10.2016 - ID. eb411fb - Pág. 1) iniciou a jornada às 07h51.

Deferem-se reflexos das horas extras, adicional noturno, intervalo intra jornada e intervalo interjornada sobre aviso prévio, 13° salário, férias + 1/3, FGTS + 40% e DSR.

Pois bem.

Com efeito, a decisão judicial deve seguir um raciocínio coerente de maneira que os seus preceitos trilhem uma sequência lógica e ordenada que culmine com a decorrente conclusão, sem conter nenhum tipo de omissão.

Em que pese a referida sentença ter sido proferida com veemente sabedoria, é notável que houve omissão, que depreende-se da simples leitura da decisão.

Em primeiro porque não foi observado o tipo de local de trabalho do obreiro e ao manter a sentença de primeiro grau também desconsiderou as folgas usufruídas pelo trabalhador.

Pois no que toca à alegada execução de labor em condições ambientais precárias e horas extraordinárias, colige-se que a República Federativa do Brasil, enquanto Estado democrático e social de direito tem, dentre outros, fundamentos na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e na livre iniciativa (art. 1°), sendo objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3°), sendo que, ao prever as garantias individuais e coletivas fundamentais afirmou o direito à igualdade (art. 5°), detendo-se na previsão de direitos sociais - educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e, assistência aos desamparados (art. 6°) -, que devem ser compreendidos como fatores de inclusão social e pleno exercício da cidadania.

Com efeito, o art. 200, inc. VIII, da Constituição Federal de 1988 dispõe que no meio ambiente está inserido o do trabalho , e, como tal, demanda proteção, além do disposto no art. 7°, inc. XXII, que trata da segurança e da medicina do trabalho , fazendo-se necessário registrar, nessa linha de pensamento, o disposto no art. 2-2 da Convenção n. 155 da Organização Internacional do Trabalho sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores, no sentido de que todo Membro que a ratificasse poderia, mediante consulta prévia, tão cedo quanto possível, às organizações representativas de empregadores e de trabalhadores interessadas, "excluir parcial ou totalmente da sua aplicação categorias limitadas de trabalhadores que apresentariam problemas particulares para sua aplicação".

A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, por sua vez, impõe que se observem, em todos os locais de trabalho, as normas de segurança e saúde no trabalho. Referidas normas podem estar inscritas em códigos de obras ou regulamentos sanitários

EndereçoCEP: 00000-000 - Porto Velho/RO dos Estados ou Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos ou podem ser oriundas de convenções coletivas de trabalho (art. 154).

De outra parte, houve a referida Carta Magna por reconhecer "aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarca-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens" (art. 231), enquanto que a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, em seu art. 34, dispôs que os " povos indígenas têm o direito de promover, desenvolver e manter suas estruturas institucionais e seus próprios costumes, espiritualidade, tradições, procedimentos, práticas e , quando existam, costumes ou sistemas jurídicos, em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos".

Na mesma linha, dispôs o art. 8° da Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre Povos Indígenas e Tribais, no sentido de que ao "aplicar a legislação nacional aos povos interessados deverão ser levados na devida " (inc. 1) e, ainda, que referidos " consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário povos deverão ter o direito de conservar seus costumes e instituições próprias, desde que eles não sejam incompatíveis com os direitos "fundamentais definidos pelo sistema jurídico nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos (inc. 2), ressaltando, enfim, que "sempre que for necessário, deverão ser estabelecidos procedimentos para se solucionar os conflitos que possam surgir na aplicação deste princípio" (inc. 3).

Pontuou a referida Convenção, ainda, ao tratar da contratação e condições de emprego dos povos indígenas, a adoção pelos governos de medidas impeditivas de discriminação entre os trabalhadores pertencentes aos povos interessados e os demais trabalhadores, destacando-se, dentre outras, a "assistência médica e social, segurança e higiene no trabalho, todos os benefícios da seguridade social e demais benefícios derivados do emprego, bem como a habitação" (art. 20, alínea c).

A seu turno, a norma inscrita no art. 1° da Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio), que regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional, assinalou no art. 6° que serão "respeitados os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas e seus efeitos, nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de propriedade e nos atos ou negócios realizados entre índios, salvo se optarem pela aplicação do direito comum".

Urge pontuar que a citada Lei, sob o enfoque das condições de trabalho, nomeadamente no que se refere aos trabalhadores indígenas, esboça a manutenção e preservação da vida comunitária nas aldeias, ao prever no art. 14 que não haverá discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, "aplicando-se- lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social", sendo permitida, todavia, "a adaptação de condições de trabalho aos usos e costumes da

EndereçoCEP: 00000-000 - Porto Velho/RO comunidade a que pertencer o índio" (parágrafo único), devendo ser estimulada a realização de contratos por equipe, ou a domicílio, sob a orientação do órgão competente, de modo a favorecer a continuidade da vida comunitária" (art. 16, § 1°).

Aqui se mostra suficiente defender a existência de colisão entre as referidas normas, entretanto, se mostra plausível uma solução calcada na flexibilização da legislação trabalhista mediante aplicação subsidiária nas terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas - local de trabalho -, exceto naquilo em que for incompatível com a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos povos indígenas, implicando, portanto, em uma adaptação material frente ao direito próprio dos referidos povos, porquanto, conforme Nome Filho Marés, a "Constituição brasileira vigente reconhece aos índios o direito originário sobre as terras que tradicionalmente ocupam", sendo que, por originário, "quer dizer que o direito dos índios é anterior ao próprio direito, à própria lei" (MARÉS, Nome Filho. . Curitiba: Juruá, 2001, p. O renascer dos povos indígenas para o direito 122).

É crível destacar que a presente lide tem como ambiente de trabalho as aldeias e casa indígenas, conforme pontua os editais de contratação entre a 1a e 2a Reclamada. Por isso, a matéria tratada ganha contornos diferenciados dadas as peculiaridades que cercam o labor do reclamante, na condição de motorista de área indígena, submetido às condições logísticas e estruturais de trabalho em tribos.

O regime de trabalho de 20 dias por 10 de folgas não implica o reconhecimento do trabalho incessante, senão a forma possível da realização das atividades. Impende apontar ainda que, não havendo trabalho incessante, tampouco controle de jornada, não se afigura como razoável crer que o obreiro não usufruía de pausas, muitas delas longas, durante as jornadas na tribo, conforme demonstra ao longo da petição.

De fato, não é crível que em lugares remotos afastados dos grandes centros haja volume de atividades que demande horas de serviço efetivo, como tenta fazer crer o reclamante, demandando jornadas extensas e exaustivas. Com certeza o empregado não resistiria organicamente a jornada dessa natureza sem horário de descanso. Ainda mais comunidades indígenas, em condições primitivas de vivência, com regras sociais predefinidas.

Portanto, é correto dizer que a sentença foi omissa ante a disciplinar os argumentos acimas expostos e manter a condenação em horas extraordinárias, uma vez que à Embargante estava vedada a qualquer intervenção no meio ambiente no qual se deu a execução do trabalho, exatamente por se tratar de terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, cujo direito mostra-se autônomo em relação ao Direito do Estado, na espécie, à legislação trabalhista.

EndereçoCEP: 00000-000 - Porto Velho/RO

III - Dos Pedidos

Ante o exposto, requer a V.Exa. requer que seja acolhido e provido o presente embargos de declaração a fim de sanar a omissão apontada, no tocante a validade da compensação de jornada, bem como a análise do ambiente e peculiaridade em que o obreiro laborava não havendo em que se falar em condenação em horas extraordinárias, nos termos da fundamentação supra.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Porto Velho, 02 de novembro de 2020.

Nome WATARO YAMURA

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

LENINE ALENCAR

00.000 OAB/UF

EndereçoCEP: 00000-000 - Porto Velho/RO