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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Isenção

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) FEDERAL DA 2a VARA CÍVEL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos da ação em epígrafe, representada por YARA CELIA PAGNOZZI , vem, respeitosamente, por meio do seu procurador signatário, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no Art. 350 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar

RÉPLICA

às contestações apresentadas nos autos da ação que move em face da UNIÃO FEDERAL e do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO/SP , com base nos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos.

I - SÍNTESE DOS FATOS E DO PROCESSO

Trata a espécie de demanda proposta por Nomecom a finalidade de obter provimento jurisdicional, com arrimo no Art. XIV da Lei nº 7.713/1988, que declare o direito à isenção do IRPF sobre seus rendimentos de aposentadoria e pensão por morte, em virtude paralisia irreversível e incapacitante, bem como o direito à restituição dos valores retidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Isso porque a Requerente, que é servidora pública aposentada do Município de São Paulo (Serviço Funerário do Município de São Paulo) e percebe pensão previdenciária por morte desde dezembro de 2015 da Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF, sofreu acidente vascular cerebral isquêmico no ano de 2011, tendo, em razão do AVC isquêmico sofrido, sido acometida de hemiplegia espástica direita (CID G81.1), enfermidade pela qual ficou com paralisia de caráter permanente nos membros superiores e inferiores do lado direito do corpo, tanto que faz uso de cadeira de rodas para a sua locomoção e necessita de cuidados e assistência constantes da sua irmã, conforme comprova a documentação anexada aos autos.

A decisão de Id (00)00000-0000deferiu parcialmente a tutela requerida liminarmente, determinando a suspensão da exigibilidade dos débitos vincendos de IRPF incidentes sobre os valores percebidos pela Requerente a título de pensão por morte e aposentadoria.

O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO ofereceu Contestação inserta nos Ids (00)00000-0000e (00)00000-0000, suscitando preliminar de ausência de interesse processual em razão da não realização de requerimento administrativo, bem como fazendo alusão aos critérios a serem aplicados em caso do acolhimento do pedido e alegando que eventual indébito deverá ser atualizado de acordo com a decisão do STF que determinou a aplicação do IPCA-E por meio do Tema 810.

Derradeiramente, requer seja acolhida a contestação decretando-se a extinção do feito sem resolução de seu mérito, nos termos do Art. 485 VI do CPC ou, subsidiariamente, seja "julgado improcedente os pedidos" .

Ainda subsidiariamente, requer sejam abatidos os valores já restituídos à autora em razão da declaração de ajuste anual do Imposto de Renda e seja atribuído à Requerente o encargo de juntar as declarações de IRPF quando da liquidação do julgado, respeitada a prescrição quinquenal.

A UNIÃO apresentou Contestação (Id (00)00000-0000) alegando sua ilegitimidade, porque o responsável por eventual restituição de imposto de renda devido pelos servidores públicos da Administração direta e indireta dos estados, municípios e do Distrito Federal, retido na fonte, é a entidade arrecadadora.

Além disso, advoga ser incabível qualquer interpretação ampliativa ou a Nomelogia para o caso dos autos, em virtude de expressa disposição legal que exige interpretação literal nos termos do Art. 111 do CTN.

Alega também que não trouxe a autora documentos médicos aptos a comprovarem o direito alegado, visto que não consta dos autos laudo médico oficial que comprove sua situação clínica consoante o Art. 30 da Lei 9.250/1995.

Expressamente requer a União/Endereço entenda seja julgada improcedente a presente ação.

Requer subsidiariamente que na remota hipótese de sucesso da presente demanda seja, em liquidação de sentença, a devolução dos valores deduzidos realizada mediante o refazimento da declaração de ajuste, a fim de que se Nomelise o valor a que de fato a autora faz jus, atualizados exclusivamente pela SELIC e observada a prescrição quinquenal.

Todavia, como se demonstrará adiante, o conteúdo das Contestações não conduz à improcedência da presente ação.

II - FUNDAMENTOS

Como mencionado acima, o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO ofereceu Contestação inserta nos Ids (00)00000-0000e (00)00000-0000, suscitando preliminar de ausência de interesse processual em razão da não realização de requerimento administrativo, bem como fazendo alusão aos critérios a serem aplicados em caso do acolhimento do pedido e alegando que eventual indébito deverá ser atualizado de acordo com a decisão do STF que determinou a aplicação do IPCA-E por meio do Tema 810.

Derradeiramente, requer seja acolhida a contestação decretando-se a extinção do feito sem resolução de seu mérito, nos termos do Art. 485 VI do CPC ou, subsidiariamente, seja "julgado improcedente os pedidos" .

Ainda subsidiariamente, requer sejam abatidos os valores já restituídos à autora em devendo razão da declaração de ajuste anual do Imposto de Renda e seja atribuído à Requerente o encargo de juntar as declarações de IRPF quando da liquidação do julgado, respeitada a prescrição quinquenal.

No que tange à preliminar de ausência de interesse de agir , em primeiro plano, importa registrar que é inaplicável ao caso a ratio decidendi do REsp (00)00000-0000/PR, tanto por tratar de matéria diversa (qual seja, ação concessória de benefício previdenciário) quanto por se tratar de julgamento anterior à legislação processual vigente.

Por outro lado, releva destacar que a jurisprudência reconhece que não há necessidade de indeferimento de requerimento administrativo para caracterizar a pretensão resistida e consequente interesse de agir.

A título de exemplo, Nomelisando a questão com base nos fundamentos normativos constitucionais, importa fazer menção a recente julgado do TJPE e a precedente do C. TRF-3 datado de 2010, assim ementados:

DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO DE PERNAMBUCO PARA RESTITUIR IMPOSTO DE RENDA EM RELAÇÃO A EXERCÍCIOS ANTERIORES E FALTA DE INTERESSE DE AGIR - NA MODALIDADE DE AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA REJEITADAS À UNANIMIDADE. MÉRITO. SERVIDORA APOSENTADA DO TCE-PE. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA À PORTADORA DE CARDIOPATIA GRAVE. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A RESTITUIÇÃO DE VALORES NA HIPÓTESE DOS AUTOS. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. APELO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. PRELIMINARES. 1. O Estado de Pernambuco é parte legítima para figurar no polo passivo das ações propostas por servidores públicos estaduais, que visam o reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte. 2. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Estado de Pernambuco para restituir imposto de renda em relação a exercícios anteriores rejeitada à unanimidade. 3. Preliminar de falta de interesse de agir - na modalidade de ausência de pretensão resistida à unanimidade, na medida em que tal argumento encontra óbice no princípio constitucional da Inafastabilidade de Apreciação de Poder Judiciário de Lesão ou Ameaça a Direito, inserto no art. , XXXV da CF/88. (...)

(TJ-PE - AC: (00)00000-0000PE, Relator: Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Data de Julgamento: 05/03/2020, 2a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/03/2020)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIA ADQUIRIDA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. ARTIGO , INCISO XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. O esgotamento da via administrativa não é pressuposto para o acesso à jurisdição, nos termos do inciso XXXV do art. da Constituição da Republica.

2. Sentença "a quo" reformada, devendo o mérito ser apreciado, já que o exame da questão controvertida prescinde da produção de novas provas, a teor do que dispõe o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil.

3. Ilegitimidade passiva do INSS, tendo em vista que a autarquia previdenciária é mera responsável pela retenção do IRPF.

4. A moléstia síndrome de imunodeficiência adquirida está albergada pela norma isentiva integrada ao disposto no artigo , inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, de modo que o demandante, aposentado por invalidez, faz jus à exclusão do crédito tributário (isenção), na forma da lei.

5. Apelação parcialmente provida.

(TRF-3, Apelação Cível (00)00000-0000/SP - 0001787-30.2009.4.03.6111, Relator PAULO SARNO, QUARTA TURMA, Julgado em 04/11/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/11/2010 PÁGINA: 743)

Ad argumentandum tantum , embora os fundamentos constitucionais sejam suficientes para afastar a preliminar suscitada pelo Município, cabe fazer menção à jurisprudência do

C. TRF-4, nos seguintes termos:

IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. INTERESSE PROCESSUAL. RESISTÊNCIA PRESUMIDA DA UNIÃO.

É presumido o interesse processual do contribuinte, alegadamente portador de moléstia grave ensejadora de isenção de IRPF, no que se refere à restituição de valores recolhidos a tal título, uma vez que o Fisco sistematicamente se opõe, administrativamente, a tal pretensão.

(TRF-4 - AC: 50022517020194047216 SC 5002251-70.2019.4.04.7216, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 17/03/2020, SEGUNDA TURMA)

Aliás, a constatação de que há presunção de pretensão resistida em situações fáticas como a do presente caso consta, também, nos seguintes julgados:

TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50053100220194047205 SC 5005310- 02.2019.4.04.7205, Relator: ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, Data de Julgamento: 27/11/2019, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC;

Apelação Cível nº 5024777-69.2016.4.04.7108/RS, Rel. Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, Segunda Turma, julgado em 27-06-2017;

TRF4, Agravo de Instrumento Nº 5018798-13.2016.404.0000, Segunda Turma, Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, julgado em 05-07-2016.

Portanto, deve ser rejeitada a preliminar de ausência de interesse de agir.

De outra banda, com relação aos critérios a serem aplicados em caso do acolhimento do pedido, inexiste controvérsia. Há, apenas, equívoco do Município na Nomelise do que consta nos autos.

Isso porque as alegações do Município de que a retenção do IRPF na fonte, caso se tenha dado indevidamente, deve ensejar sua repetição, devendo-se apurar o montante de imposto sobre rendimentos já então pago efetivamente (dada a possibilidade de ter ocorrido na competência respectiva abatimento do valor devido e até restituição ao ensejo do ajuste anual pertinente) e, por consequência, o valor a ser concreta e especificamente restituído, estão totalmente de acordo com os cálculos apresentados nos autos.

Mais especificamente, a constatação de que "(...) o valor de R$ 00.000,00descontados dos proventos da autora a título de Imposto de Renda no exercício de 2016 (anocalendário 2015), já foram objeto de restituição em razão da declaração de ajuste anual, conforme se pode apurar do documento (ID Num. (00)00000-0000- Pág. 4)" foi também levada em consideração pela parte Requerente, bastando para tanto se Nomelisar a planilha contábil (Id (00)00000-0000) formulada pelo Contador Claudionor da Rocha, na qual foi debitado o valor de R$ 00.000,00mencionado acima.

Ainda, a alegação de que eventual indébito deverá ser atualizado de acordo com a decisão do STF que determinou a aplicação do IPCA-E por meio do Tema 810 não se adéqua ao caso concreto , porque o Art. 38 § 4º da Lei 9.250/1995 determina que a restituição ou compensação de tributos deverá ser efetuada acrescida de juros equivalente à Taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC.

Aliás, no acórdão de mérito da questão constitucional suscitada no Leading Case (REx nº 870947/Tema 810) a tese foi firmada a seguinte tese: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia ( CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Endereçoinconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina" . 1

Diante do exposto, infere-se que não devem prosperar os argumentos constantes na Contestação do Município. 2

Por outro lado, acerca da Contestação da UNIÃO, importa esclarecer que a preliminar de ilegitimidade da União decorre de equívoco quanto às circunstâncias fáticas do caso concreto .

Ou seja, a União suscita sua ilegitimidade baseada na alegação de que o responsável por eventual restituição de IRPF devido pelos servidores públicos da Administração direta e indireta dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, retido na fonte, é a entidade arrecadadora.

Todavia, a Requerente recebe pensão previdenciária por morte desde dezembro de 2015 da Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF, cujo IRPF é destinado à União, posto que a FUNCEF atua como substituta tributária, retendo o referido imposto do benefício da Autora e repassando o respectivo valor à União.

Superada a preliminar suscitada, acerca da alegação de que é incabível qualquer interpretação ampliativa ou a Nomelogia para o caso dos autos , em virtude de expressa disposição legal que exige interpretação literal nos termos do Art. 111 do CTN, novamente trata-se de equívoco quanto à situação fática sub judice .

Mais precisamente, o que a regra isentiva requer é (1) que os rendimentos sejam oriundos de aposentadoria ou pensão e (2) que o beneficário se enquadre em alguma das

1 Mais precisamente a questão então submetida a julgamento foi um Recurso Extraordinário em que se

discutia, com base nos Arts. 102 caput l e 195 § 5º da Constituição Federal, a validade, ou não, da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

2 Por precaução, importa deixar registrado que não consta na Contestação do Município fundamentação

contrária ao tópico acerca da isenção do IRPF em caso de paralisia irreversível e incapacitante inserta nas páginas 13/17 da petição Inicial.

condições clínicas descritas na regra e, in casu , a Requerente atende ambos requisitos, como se extrai da documentação inserta no processo.

Logo, basta interpretação literal do Art. XIV da Lei nº 7.713/1988 e subsunção do mesmo ao caso para se inferir a procedência da demanda, assegurando o direito a isenção do IRPF em virtude de paralisia irreversível e incapacitante, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos. 3

Aliás, acerca da alegação de que a Requerente não anexou documentos médicos aptos a comprovarem o direito alegado, uma vez que não consta dos autos laudo médico oficial que comprove sua situação clínica consoante o Art. 30 da Lei 9.250/1995, importa reiterar que tal diligência é inexigível por força da Súmula 598 do E. STJ, transcrita na Inicial.

Por derradeiro, no que tange ao requerimento subsidiário para que em liquidação de sentença seja a devolução dos valores deduzidos realizada mediante o refazimento da declaração de ajuste, a fim de que se Nomelise o valor a que de fato a autora faz jus, atualizados exclusivamente pela SELIC e observada a prescrição quinquenal, não há nenhuma contrariedade da parte Requerente, inclusive contando textualmente da Inicial (p.

12) que o prazo prescricional para a repetição do indébito é de cinco anos, a contar da extinção do crédito tributário, sendo assim a repetição do indébito devida para as quantias

3 Por apego ao debate, entretanto, importa registrar a concepção de que, diante do contexto normativo constitucional hodierno, se averigua a derrotabilidade do Art. 111 do CTN.

BECHO, Renato Lopes. Lições de direito tributário: teoria geral e constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 176-179

A propósito, como elucida José Souto Maior Borges:

A rigor as expressões "interpretação extensiva" ou restritiva configuram autênticos idotismos da linguagem jurídica. Com efeito, não é possível ao intérprete estender ou restringir o alcance da lei. A exigência de interpretação restritiva ou extensiva é ditada pela própria norma. O método de interpretação não restringe nem amplia o preceito: a restrição ou ampliação do seu âmbito de incidência resulta objetivamente da norma interpretada. A função do intérprete é pesquisar o valor objetivo da norma; a Nomelise da regra jurídica é que dará em resultado o dilargar ou restringir os termos em que a mesma estava literalmente redigida. Portanto:

A tendência moderna é para interpretar as cláusulas de isenção tributária em toda a sua força de compreensão. Quer para a interpretação das leis que estabelecem obrigações tributárias, quer na fixação dos casos de incidência, imunidade ou isenção, a interpretação não deve suportar qualquer delimitação apriorística. Vanoni levantou, contra o princípio de que as leis excepcionais não podem ser interpretadas extensivamente, objeções intransponíveis.

BORGES, José Souto Maior. Teoria Geral da Isenção Tributária. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 118-122 referentes ao IRPF retidos na fonte a partir do mês janeiro de 2015 até o mês novembro de 2019.

Ex positis , se conclui que não devem prosperar os argumentos constantes na Contestação da União, de modo que se reiteram in totum os pedidos impressos na Inicial. 4

Por fim, no que tange a determinação de que especifiquem as partes as provas que pretendem produzir justificando sua pertinência, bem como indiquem os quesitos que entendem necessários constante no Despacho objeto do Id (00)00000-0000, entende a Requerente que os documentos médicos juntados aos autos são capazes de comprovar ser a Requerente portadora de paralisia irreversível e incapacitante que lhe assegura a isenção e restituição do IRPF conforme delimitado nos autos.

Contudo, por excesso de precaução, embora entenda a Autora que a documentação inserta nos autos é suficiente para o julgamento da integral procedência do feito, caso Vossa Excelência compreenda que há outros fatos controversos e outras questões jurídicas relevantes para a decisão do mérito, requer-se expressamente que seja proferido despacho saneador para, conforme o Art. 357 e incisos do CPC: a) delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória; b) definir a distribuição do ônus da prova; c) delimitar as questões jurídicas relevantes para a decisão do mérito; ou determinar outras providências que Vossa Excelência entenda necessárias para o julgamento do mérito.

N. T.

P. Deferimento,

Porto Alegre/RS, 13 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

4 Por precaução, também se requer a Nomelise expressa do Art. XXXV da Constituição Federal e demais

normas incidentes a respeito da quaestio caso seja considerada procedente a preliminar de ausência de interesse de agir suscitada pelo Município.

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