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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0100

Petição - Ação Cancelamento de vôo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 42a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP

PROCESSO N º 0000000-00.0000.0.00.0000

TAP - NomeES AÉREOS PORTUGUESES S/A , nos autos da Ação Indenizatória promovida por Nome, nos termos do artigo 1.009, § 1º do Código de Processo Civil, vem, tempestivamente, apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO de fls. 108 - 115, nos termos das razões anexas, requerendo o seu encaminhamento ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.

Ademais, requer que todas as intimações referentes ao presente feito sejam publicadas, sob pena de nulidade, exclusivamente, em nome de Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF.

São Paulo (SP), 23 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELANTE: Nome

APELADA: TAP - NomeES AÉREOS PORTUGUESES S/A.

RAZÕES DA APELADA

I - BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

1. Trata-se de ação indenizatória por danos morais ajuizada em face da Ré, ora Apelada, sob alegação de prejuízos ocasionados em decorrência de cancelamento de voo.

2. A Ré, ora Apelada, apresentou contestação esclarecendo que o cancelamento ocorreu em razão de falta de tripulação, mas que foi providenciada ampla assistência ao Apelante, salientando que os elementos da personalidade da Apelante restaram intactos .

3. Foi proferida sentença julgando PROCEDENTE o pleito autoral, nos seguintes termos:

"Por todo o exposto, julgo parcialmente procedente a demanda, para condenar Nomea pagar ao autor, a título de indenização por dano moral, a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigida monetariamente desde a presente sentença, e acrescida de juros e mora de 1% ao mês, a contar da citação. Em razão da sucumbência recíproca, as partes arcarão cada uma com 50% das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios da parte adversa, ora fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, para o patrono de cada parte.".

4. Mesmo assim, inconformado, o Apelante interpôs, o presente recurso de apelação, visando reformar a sentença de primeiro grau para que veja majorar a indenização quanto aos danos morais.

5. Entretanto, conforme será exposto, o recurso do Apelante deve ser improvido, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

II - PRELIMINARMENTE

II - DA NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO

FORÇA MAIOR - PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS

6. Antes de adentrarmos no mérito da presente demanda, é de suma importância ponderar que apesar de parte da operação das companhias aéreas já ter se restabelecido, o cenário ainda é muito delicado e requer cuidados e atenção por parte de todos, principalmente do Poder Judiciário, já que a operação ainda está muito reduzida e com grandes limitações e barreiras por todo o mundo, e por isso aqui se apresenta a necessidade de suspensão do presente feito.

7. Por certo, as empresas aéreas internacionais , como é o caso da Ré (TAP),

sofreram e ainda sofrem com o impacto dessa grande pandemia de uma forma ainda mais intensa 1 , vez que não só pelo fechamento de aeroportos e obrigatório cancelamento de voos, o tráfego de passageiros também caiu drasticamente ante ao temor natural dos passageiros de serem infectados ao viajar.

8. De acordo com recente estimativa da Associação Internacional de Nomee Aéreo 2 (IATA, na sigla em inglês), as companhias aéreas podem perder até US$ 113 bilhões (R$ 00.000,00 bilhões) em receita este ano devido ao impacto do vírus, podendo esse valor chegar a proporções bem maiores, ainda incalculáveis.

9. Em que pese se tratar de fato anterior a pandemia, o pedido de suspensão do processo visa possibilitar que a TAP dê continuidade no plano de reestruturação de sua política de processamento de reembolsos e solicitação de remarcação de bilhetes dos vários casos que ocorreram durante o cenário de pandemia mundial.

10. Basicamente, hoje, a operação da Ré resume-se ao atendimento de

1 "Na Europa, o índice setorial Stoxx-600 revela que as linhas aéreas perderam 30% de seu valor desde o início do

ano, com 12,5% apenas nesta semana. Nos Estados Unidos, o coronavírus tirou mais de um quarto do valor dessas empresas este ano." Disponível em: < https://exame.abril.com.br/negocios/coronavirus-empresas-aereas-encolhem- ate-30-na-europaenos-eua/ > Consulta realizada em 12.03.2020.

2 "IATA Updates COVID-19 Financial Impacts - Relief Measures Needed [...] The International Air Nome

Association (IATA) updated its analysis of the financial impact of the novel coronavirus (COVID-19) public health emergency on the global air Nomeindustry. IATA now sees 2020 global revenue losses for the passenger business of between $63 billion (in a scenario where COVID-19 is contained in current markets with over 100 cases as of 2 March) and $113 billion (in a scenario with a broader spreading of COVID-19). No estimates are yet available for the impact on cargo operations. [...]" Disponível em: < https://www.iata.org/en/pressroom/00.000 OAB/UF-03-05-01/ > Consulta realizada em 13.03.2020.

passageiros com voos cancelados pelas autoridades aeroportuárias, verificação e acompanhamento em tempo real do status dos aeroportos pelo mundo, busca dentro de um plano de contingência de formas de impedir ou diminuir o contágio de sua tripulação e passageiros, atendimento e processamento dos incontáveis pedidos de remarcação de reservas, e, e não só, o processamento de pedidos de reembolso de bilhetes aéreos, que, como dito, se acumulam em progressão quase que geométrica dia a dia.

11. Portanto, o pedido de suspensão do presente feito é crucial para que seja possível que a Ré organize sua operação, suas políticas, e os pagamento de fornecedores e funcionários e consequentemente seu fluxo de caixa, para que concomitantemente possa atender seus passageiros, e absorver dentro da sua operação os efeitos causados pelo novo coronavírus, sob pena de se inviabilizar, inclusive, o funcionamento de sua operação no Brasil (o que gerará desemprego, inadimplemento de prestadores de serviços, não recolhimento de impostos, e etc.), e ocasionar impactos para sociedade brasileira como um todo.

12. Destarte, há uma impossibilidade de prosseguimento deste processo , principalmente no que toca ao cumprimento de eventual condenação, objeto da presente demanda, diante da existência de uma circunstância, ainda insuperável, cujo impacto e repercussão não pode ser mensurado pela Ré, ou por qualquer outra pessoa no mundo ou por qualquer Governo.

13. A suspensão do processo por motivo de força 3 maior está prevista no artigo

313 , VI 4 , do Código de Processo Civil, e visa à proteção do exercício de direito das partes . É notório que resta prejudicado o direito da Recorrente pela repercussão negativa e ainda imensurável da até então incontrolável doença, motivo que é estranho a vontade da Recorrente e absolutamente inesperado e imprevisível (não podendo sequer ser colocado como risco do negócio).

14. Este é o entendimento da doutrina, que entende pela admissão da suspensão

processual como a inexistência de discricionariedade judicial, senão vejamos:

" Admite-se a suspensão do processo em razão de força maior (art. 313, VI, CPC). Embora se trate de conceito juridicamente indeterminado, não pode o magistrado negar a suspensão do processo, uma vez verificada a força extraordinária: não há discricionariedade judicial no particular . Como se trata de evento imprevisto e insuperável, estranho a vontade das partes, nada mais adequado do que dar à força maior a eficácia de suspender o processo [...]" 5

3 Frisa-se que a força maior já foi verificada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que em 12.03.2020 informou

que irá restringir a circulação nos prédios públicos, bem como suspenderá as audiências e sessões de julgamento por 60 (sessenta dias) e os prazos dos processos físicos por 14 (quatorze) dias. Disponível em: < http://www.tjrj.jus.br/web/guest/noticias/noticia/-/visualizar-conteudo/(00)00000-0000/(00)00000-0000 > Consulta realizada em 12.03.2020.

"A Ordem dos Advogados do Brasil Seccional do Rio Grande do Sul (OAB/RS) vem a público informar que enviou, nesta quinta-feira (12), ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), ao Tribunal Regional do Trabalho (TRT) e ao Tribunal Regional Federal da 4a Região (TRF4) um ofício, solicitando a avaliação dos dirigentes acerca da suspensão das audiências, sessões de julgamento e dos eventos com aglomeração de pessoas, principalmente de processos nos quais as partes envolvidas estejam nos grupos de risco" Disponível em: < https://www.oabrs.org.br/noticias/oabrs-envia-oficio-aos-tribunais-sobre-coronavirus/41403 > Consulta realizada em 13.03.2020.

4 Art. 313. Suspende-se o processo: [...] VI - por motivo de força maior;"

5 DIDIER JR., Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1, 19a Ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 837.

15. Vale mencionar, ainda, que não há que se falar na preclusão consumativa de prazos processuais, ante não só a necessária e requerida suspensão do processo, como quanto a possibilidade de prorrogação dos prazos na hipótese de justa causa , prevista no artigo 223 6 , §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil. Repete-se, estamos diante de um evento absolutamente alheio a vontade da Ré, uma situação excepcional no mundo que deve ser observada por este M.M. Juízo.

16. Diante de todo o exposto, considerando as consequências dos impactos do novo coronavírus (Sars-Cov-2), principalmente do impacto da pandemia na operação das empresas aéreas internacionais, requer-se a suspensão do processo por motivo de força maior pelo período de 120 (cento e vinte) dias para que seja possível reanalisar sua política e o cenário global de risco de contaminação e evitar o colapso de todo o setor aéreo.

III - MÉRITO

III.1 - DA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA

DA INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS A SEREM INDENIZADOS

17. Após tecermos apertada síntese do presente caso, cumpre discutir o mérito do recurso. O Apelante insurge-se contra a r. sentença monocrática pugnando pela reforma da r. sentença.

6"Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente

de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.

§ 1º Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.

§ 2º Verificada a justa causa, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar ."

18. O Apelante pleiteia indenização por danos morais" sugerindo "a ABSURDA quantia de R$ 00.000,00, o que não pode ser admitido!

19. ISSO PORQUE, RESTA CLARO QUE A SITUAÇÃO OCORRIDA NO CASO EM COMENTO É INCAPAZ DE ENSEJAR INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, PRINCIPALMENTE, NO ABSURDO MONTANTE SUGERIDO PELA APELANTE.

20. Outro fato que merece atenção é que o problema em questão era absolutamente imprevisível e inevitável, caracterizando o caso fortuito, considerando que a companhia aérea é subordinada às ordens regulamentares de sua tripulação.

21. Nobres Julgadores. No presente caso, o cancelamento se deu em razão da tripulação ter atingido o número máximo de horas para ficar embarcada, fato este que a Apelada não deu causa, como já dito alhures, mas em contrapartida tomou todas as providências necessárias para que o Apelante chegasse ao seu destino o mais rápido possível , o que de fato, ocorreu.

22. Logo, a Apelada agiu em estrito cumprimento de dever legal, uma vez que estava a observar a lei nº 13.475 de 2017, a qual regula o tempo de trabalho dos tripulantes.

23. Logo, deve ser negado provimento ao pleito recursal de reformar a parcial

procedência dos danos morais.

24. Fato incontestável é que a Apelada em nada contribuiu para a ocorrência do cancelamento, tendo este decorrido única e exclusivamente de fortuito externo, razão pela qual jamais poderá ser a ela imputada qualquer responsabilidade.

25. In casu , também deve ser considerada a excludente de ilicitude denominada estrito cumprimento do dever legal , pois, a saber, as empresas que atuam na área de Nomee aéreo, em situações como as acima descritas, têm o dever legal de atender as normas regulamentares da aviação, principalmente quanto às inerentes à sua tripulação.

26. Mesmo com a exclusão da responsabilidade no tocante ao cancelamento, a Apelada tomou todas as providências necessárias para que os passageiros não sofressem maiores transtornos, cumprindo, então, com o seu dever contratual, o que, novamente, afasta o dever de indenizar.

27. DIGA-SE QUE O APELANTE NÃO FOI SUBMETIDO A TRATAMENTO INDIGNO. NÃO VIVEU NENHUM CONSTRANGIMENTO, NÃO SOFREU DOR INTENSA, HUMILHAÇÃO, VEXAME OU DESONRA.

28. NADA QUE JUSTIFIQUE O VALOR ASTRONÔMICO PLEITEADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS.

29. Ademais, cumpre frisar que o dano moral, em caso de atraso de voo, não é

presumido, conforme recentíssima decisão proferida pela Ilustre Ministra Nancy Andrighi.

30. O entendimento atual da Jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA é de que, na hipótese de atraso de voo, não se admite a configuração do dano moral in re ipsa , conforme fundamentado pela Ilustre Julgadora abaixo:

" De início, revela-se importante anotar que esta Corte Superior tem perfilhado o entendimento de que "o dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se, in re ipsa, por força do simples fato da sua violação em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pela passageira" ( REsp 299.532/SP, 4a Turma, DJe 23/11/2009). Contudo, a presunção de dano moral in re ipsa, independentemente da duração do atraso e das demais circunstâncias envolvidas, exige maiores reflexões sobre a controvérsia . É que vários outros fatores devem ser considerados a fim de que se possa investigar acerca da real ocorrência do dano moral, exigindo-se, por conseguinte, a prova, por parte da passageira, da lesão extrapatrimonial sofrida . Dizer que é presumido o dano moral nas hipóteses de atraso de voo é dizer, inevitavelmente, que a passageira, necessariamente, sofreu abalo que maculou a sua honra e dignidade pelo fato de a aeronave não ter partido na exata hora constante do bilhete, frisa-se, abalo este que não precisa sequer ser comprovado, porque decorreria do próprio atraso na saída da aeronave em si. Por oportuno, convém mencionar que as circunstâncias que envolvem o caso concreto servirão de baliza para a possível comprovação e a consequente constatação da ocorrência do dano moral . A exemplo, pode- se citar particularidades a serem observadas: I ) a averiguação acerca do tempo que se levou para a solução do problema, isto é, a real duração do atraso ; II) se a companhia aérea ofertou alternativas para melhor atender aos passageiros ; III) se foram prestadas a tempo e modo informações claras e precisas por parte da companhia aérea a fim de amenizar os desconfortos inerentes à ocasião ; IV) se foi oferecido suporte material (alimentação, hospedagem, etc.) quando o atraso for considerável ; V) se a passageira, devido ao atraso da aeronave, acabou por perder compromisso inadiável no destino, dentre outros ".

( REsp 1.731.735-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)

31. O atraso ou cancelamento de voo não configura dano moral presumido. Por isso, a indenização somente será devida se comprovado algum fato extraordinário que tenha trazido abalo psicológico ao consumidor. A decisão é da 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça ao negar pedido de indenização a um passageiro por um atraso de 4 horas no voo. A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que já houve decisões do STJ considerando o dano presumido. Porém, esse entendimento mudou em 2018, no julgamento do REsp 1.584.465. Segundo a ministra, a caracterização do dano presumido não pode ser elastecida a ponto de afastar a necessidade de sua efetiva demonstração em qualquer situação.

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. CANCELAMENTO DE VOO DOMÉSTICO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

1. Ação de compensação de danos morais, tendo em vista falha na prestação de serviços aéreos, decorrentes de cancelamento de voo doméstico.

2. Ação ajuizada em 03/12/2015. Recurso especial concluso ao gabinete em

17/07/2018. Julgamento: CPC/2015.

3. O propósito recursal é definir se a companhia aérea recorrida deve ser condenada a compensar os danos morais supostamente sofridos pelo recorrente, em razão de cancelamento de voo doméstico.

4. Na específica hipótese de atraso ou cancelamento de voo operado por companhia aérea, não se vislumbra que o dano moral possa ser presumido em decorrência da mera demora e eventual desconforto, aflição e transtornos suportados pela passageira. Isso porque vários outros fatores devem ser considerados a fim de que se possa investigar acerca da real ocorrência do dano moral, exigindo-se, por conseguinte, a prova, por parte da passageira, da lesão extrapatrimonial

sofrida.

5. Sem dúvida, as circunstâncias que envolvem o caso concreto servirão de baliza para a possível comprovação e a consequente constatação da ocorrência do dano moral. A exemplo, pode-se citar particularidades a serem observadas: i) a averiguação acerca do tempo que se levou para a solução do problema, isto é, a real duração do atraso; ii) se a companhia aérea ofertou alternativas para melhor atender aos passageiros; iii) se foram prestadas a tempo e modo informações claras e precisas por parte da companhia aérea a fim de amenizar os desconfortos inerentes à ocasião; iv) se foi oferecido suporte material (alimentação, hospedagem, etc.) quando o atraso for considerável; v) se a passageira, devido ao atraso da aeronave, acabou por perder compromisso inadiável no destino, dentre outros.

6. Na hipótese, não foi invocado nenhum fato extraordinário que tenha ofendido o âmago da personalidade do recorrente. Via de consequência, não há como se falar em abalo moral indenizável.

7. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração de honorários. (STJ - Terceira Turma. REsp. 1.796.716 - MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. Data do Julgamento: 27 de agosto de 2019. DJe: 29/08/2019)

32. Outrossim, na remotíssima hipótese dos Nobres Julgadores entenderem

pela existência de danos morais, no presente caso, seria o mesmo que atribuir ao dano moral o caráter compensatório, único tipo de indenização possível de acordo com o que prevê a Convenção de Montreal, de modo que deveria então, no mínimo, que ser observada a regra de limitação prevista pelo artigo 22 da referida Convenção.

33. Este é inclusive o entendimento esclarecedor do Ministro Roberto Barroso, que

em diversas oportunidades após o julgamento dos recursos que culminaram com o Tema nº 210 da Suprema Corte, reafirmou, em decisões monocráticas, que os parâmetros das Convenções de Varsóvia e Montreal deveriam se sobrepor ao CDC, inclusive em relação aos danos morais. Abaixo destacamos apenas um recente julgado para servir de exemplo:

"DECISÃO: 1. Trata-se de embargos de divergência opostos em 13.10.2009 contra acórdão proferido por maioria de votos pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Ayres Britto, assim ementado (fls. 250/255): "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL . APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor.

3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o Nomeaéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido." 2. A parte embargante alega que o acórdão acima transcrito está em contrariedade com o entendimento da Segunda Turma desta Corte. Afirma que o referido Colegiado, ao julgar o RE 297.901, Rela Mina Ellen Gracie, decidiu que "no caso específico de contrato de Nomeinternacional aéreo, com base no art. 178 da Constituição Federal de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia". 3. A Presidência deste Tribunal, em decisão de fls. 273/275, não acolheu proposta de redistribuição dos autos a um dos Ministros que compõem a Segunda Turma. 4. A parte adversa, regularmente intimada

(fls. 278), não apresentou peça de impugnação (certidão de fls. 279). 5. É o relatório. Decido. 6. Tanto a decisão impugnada como o recurso de embargos datam de período anterior a 18.03.2016, quando entrou em vigor o CPC/2015. O recurso preenche os requisitos de admissibilidade exigidos pelo CPC/1973 - aplicável ao caso nos termos dos arts. 14 e 1.046 do novo Código (Lei nº 13.105/2015). 7. Na hipótese, se discute pedido de indenização de danos morais por falha de prestação de serviço em Nomeinternacional aéreo de passageiros.

8. A Turma Recursal de origem condenou a empresa aérea ao pagamento de indenização com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, afastando tratados e convenções internacionais que regem a matéria (acórdão de fls. 101/103, integrado pelo acórdão de fls. 111/112). 9. O recurso extraordinário (fls. 114/129) busca fundamento no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal. A parte recorrente pede que não sejam aplicadas as disposições do Código de Defesa do Consumidor, mas, sim, a legislação internacional pertinente ao caso concreto. 10. Os embargos de divergência devem ser providos, uma vez que o acórdão embargado está em dissonância com a atual jurisprudência desta Corte. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar em 25.05.2017 o mérito do RE 636.331, Rel. Min. Gilmar Mendes, e do ARE 766.618, da minha relatoria, sob a sistemática da repercussão geral, decidiu: (i) reduzir o valor da indenização de danos morais aos patamares estabelecidos na Convenção de Varsóvia e/ou Pacto de Montreal; e (ii) fixar a seguinte tese: "Nos termos do art. 178 da Constituição da Republica, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor". 11. Esclareça-se que, nos termos da jurisprudência do STF, o relator possui plena faculdade de prover embargos de divergência, por decisão monocrática, nas hipóteses em que o acórdão embargado divergir da jurisprudência dominante

do Tribunal, como ocorre neste caso. Precedentes: RE 560.555- AgR-EDv, Rel. Min. Celso de Mello, e RE 605.288-AgR-EDv, Rel. Min. Dias Toffoli. 12. Diante do exposto, nos termos do artigo 335, § 1º, do RI/STF, dou parcial provimento aos embargos de divergência para conhecer e prover o recurso extraordinário e, com isso, determinar às instâncias de origem que apreciem novamente o feito, levando em consideração que a norma internacional que rege a matéria deve prevalecer sobre Código de Defesa do Consumidor para eventual condenação de empresa aérea internacional por danos morais e materiais. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 13 de abril de 2018. Ministro Luís Roberto Barroso Relator

( RE 351750 EDv, Relator Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 13/04/2018, publicado em DJe-075 DIVULG 18/04/2018 PUBLIC 19/04/2018) - (grifos nossos)

34. Frisa-se que este Egrégio Tribunal tem entendido pelo arbitramento de danos morais com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ATRASO DE VOO DE QUASE TRÊS HORAS SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - APELAÇÃO DA AUTORA - Prestação adequada dos serviços - O atraso do voo decorreu da necessidade de reparo nos freios do avião, para garantir a segurança dos passageiros - Não demonstração dos requisitos necessários para a reparação por dano moral - Os fatos narrados pela autora configuram mero aborrecimento do cotidiano - Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso não provido .

(TJ-SP - APL: 10271129320148260564 SP 1027112-93.2014.8.26.0564, Relator: Marino Neto, Data de Julgamento: 16/11/2015, 11a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/11/2015) c

35. Destaca-se que no que se refere ao pedido de reparação a direito da personalidade - ou, como prefere o Apelante designar, dano moral -, como já exposto anteriormente, o Apelante realizou pedido genérico, sem se atentar que ‘dano moral’ não se confunde com meros aborrecimentos da vida em sociedade: é necessário que haja uma violação aos direitos da personalidade e que haja indicação na petição inicial deste direito ofendido - sob pena de preclusão, por não se tratar de fato novo.

36. Não obstante os direitos da personalidade não sejam esgotáveis e decorram do princípio maior da dignidade da pessoa humana, não há uma absoluta presunção de qual direito foi violado. A presunção que a jurisprudência e doutrina se referem é quanto às situações cujo dano resta evidente, e não haveria outra consequência que não aquela de mácula ao direito da personalidade - tal como ocorre na negativação indevida.

37. Com o devido respeito, ao possível aborrecimento que o Apelante tenha suportado, para caracterização do dano moral, deve o lesado indicar a CONSEQUÊNCIA do FATO GERADOR, a fim de que se possa não só averiguar a caracterização do dano moral, mas também sua quantificação .

38. No entanto, assim não procedeu o Apelante, que apenas narra os fatos como se o dano moral fosse presumido no caso em tela.

39. O entendimento da doutrina e jurisprudência é no sentido de que o dano moral deve ser arbitrado em consonância com o bom senso, a razoabilidade e proporcionalidade, repudiando-se toda e qualquer indenização milionária,

como foi o sábio posicionamento do juízo a quo .

40. O arbitramento de danos morais exige parcimônia e moderação, sob pena de acarretar o enriquecimento ilícito de uma das partes, conforme já defendido, violando o art. 884 do CC: "aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores" .

41. Em referência as lições do Des. Sérgio Cavalieri Filho:

"Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e conseqüências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e a duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes."

(in Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Malheiros, pág. 108).

42. O Poder Judiciário não pode aceitar a industrialização do dano moral "onde o aborrecimento banal ou mera sensibilidade são apresentados como dano moral, em busca de indenização milionárias" (Des. Sérgio Cavallieri Filho in

Apelação Cível 8.218/95). Esta ação é um claro exemplo desta indústria que cresce a cada dia.

43. O Apelante visando a indenização dos danos morais busca industrializar o instituto, fazendo do Judiciário uma espécie de loteria.

44. Para que configure o dano moral é essencial que as consequências do ato ilícito sejam fortes o suficiente para atingir a intimidade da pessoa, a sua honra, a sua imagem, ou então, o psiquismo, evitando-se a banalização do dano moral.

45. Os excessos só levam à desmoralização do instituto, restando necessário, repita-se, que se considere os princípios da equidade, da razoabilidade, e principalmente o bom senso do julgador.

46. Diante de tais afirmativas, não há razão alguma para que haja majoração na indenização por danos morais, pugnando-se pela manutenção da r. Sentença por seus próprios fundamentos.

III. 2 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO CASO - DECRETO N.º 5.910/2006

(CONVENÇÃO DE MONTREAL)

47. Ressalte-se que em razão de a presente ação ter como objeto a relação jurídica decorrente do Nomee aéreo internacional de passageiro , aplica-se à espécie a Convenção de Montreal, norma especial específica para o

julgamento da questão em comento, pois celebrada em 28.05.1999, aprovada no Brasil por meio do Decreto n.º 59/2006 e promulgada através do Decreto n.º 5.910/2006, o que não foi considerado pelo juízo a quo .

48. Destaca-se que em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, com status de repercussão geral foi admitido que as Convenções de Varsóvia e Montreal prevalecem sobre o Código de Defesa do Consumidor:

"Nos termos do art. 178 da Constituição da Republica, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor." ( ARE 766618, Relator Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 25/05/2017)

49. É incontroverso, pois, que a referida Convenção Internacional regula toda matéria atinente ao Nomee aéreo internacional , conforme prevê o seu artigo 1º, item 1, vejamos:

"Artigo 1. Âmbito de Aplicação

1. A presente Convenção se aplica a todo Nomeinternacional de pessoas, bagagem ou carga, efetuado em aeronaves, mediante remuneração. Aplica-se igualmente ao Nomegratuito efetuado em aeronaves, por uma empresa de Nomeaéreo."

50. Deve-se observar que a especialidade com que o Nomee internacional aéreo deve ser tratado decorre da própria Constituição Federal ( CF/88), que dispõe expressamente no seu artigo 178 (com redação conferida Emenda

Constitucional n.º 07/95), ao regular especificamente o tema, que a lei deve observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.

51. Assim, resta demonstrado que qualquer decisão tendente a negar vigência à

Convenção de Montreal, viola frontalmente o mencionado dispositivo constitucional, que abaixo se transcreve:

" Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do Nomeinternacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade."

52. Outrossim, cumpre destacar que a Lei n.º 7.565/86 (Código Brasileiro de

Aeronáutica) regula o Nomee aéreo, estabelecendo nos artigos 1º e 175, § 2º, a observância dos tratados de Direito Público Externo para a regulamentação dos Nomees aéreos internacionais. Vejamos:

"Art. 1º O Direito Aeronáutico é regulado pelos Tratados, Convenções e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte, por este Código e pela legislação complementar.

§ 1º Os Tratados, Convenções e Atos Internacionais, celebrados por delegação do Poder Executivo e aprovados pelo Congresso Nacional, vigoram a partir da data neles prevista para esse efeito, após o depósito ou troca das respectivas ratificações, podendo, mediante cláusula expressa, autorizar a aplicação provisória de suas disposições pelas autoridades aeronáuticas, nos limites de suas atribuições, a partir da assinatura (artigos 14, 204 a 214)."

"Art. 175. Os serviços aéreos públicos abrangem os serviços aéreos especializados públicos e os serviços de Nomeaéreo público de passageiro, carga ou mala postal, regular ou não regular, doméstico ou internacional.

(...)

§ 2º A relação jurídica entre o empresário e o usuário ou beneficiário dos serviços é contratual, regendo-se pelas respectivas normas previstas neste Código e legislação complementar, e, em se tratando de Nomepúblico internacional, pelo disposto nos Tratados e Convenções pertinentes (artigos 1º, § 1º; 203 a 213)."

53. Além disso, a supremacia da Convenção de Montreal para os casos de Nomee aéreo internacional também encontra guarida no disposto no parágrafo 2º do artigo da CF/88, que eleva os direitos e garantias conferidos em tratados internacionais à categoria de direitos fundamentais assegurados constitucionalmente e que, por tal razão, não podem ser revogados ou restringidos por norma de hierarquia inferior, como reconhecido desde a vigência da Convenção de Varsóvia.

54. A Convenção de Montreal veio a unificar as regras relativas ao Nomee aéreo e consequentemente substituir a Convenção de Varsóvia, norma especial e específica para a relação em questão, aprovada no Brasil através do Decreto n.º 20.784/65, bem como pelos Protocolos Adicionais de Montreal n.ºs 1, 2 e 4, promulgados no Brasil através do Decreto legislativo n.º 22/79 e pelos Decretos 2.860 e 2.861, ambos de 07.12.1998.

55. Repita-se, a supremacia de Convenção decorrente de Tratado Internacional

não pode ser superada por norma de hierarquia inferior, como reconhecido em decisão proferida pelo Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais (atualmente incorporado ao Egrégio Tribunal de Justiça Mineiro), nos autos a apelação cível n.º 172.646-7, do qual vale destacar as seguintes considerações:

"(...) Bem percebeu o ilustre Sentenciante, a atual Constituição não denunciou aludidos e tampouco o Código de Defesa do Consumidor prevalece sobre convenções internacionais de que o Brasil seja signatário. Nesse sentido, a lição de Sílvio Pacheco, tão bem evocada no" decisum ", é de uma clareza meridiana.

No conflito entre lei interna e o tratado, prevalece o tratado, mesmo porque o art. , § 2º da Constituição Federal de 1988 dá prioridade aos tratados."

56. Portanto, é incontroverso o fato de que a legislação comum não pode prevalecer. E corroborando tal afirmativa, transcreve-se, a seguir, acórdão da 8a Câmara do Primeiro Tribunal da Alçada Civil de São Paulo, proferido nos autos da apelação n.º 448.204-4, em que foram partes Pan American World Airways Inc. e Renan Tavares Rocha:

"Cuida-se de apelação interposta contra sentença proferida em ação de procedimento sumaríssimo que acolheu pedido de indenização por perda de bagagem em Nomeaéreo ...

Assiste-lhe razão, contudo, em ver afastada a incidência da legislação comum. É certo que até a edição da supra citada Lei (o acórdão refere-se à lei n.º 7.565/86 - Código Brasileiro da Aeronáutica) a jurisprudência vinha se formando no sentido de afastar a aplicação da Convenção de Varsóvia de casos de perda de bagagem em Nomeaéreo que não decorresse de sinistro, embora houvesse julgados respeitáveis em sentido contrário.

E o argumento era razoável. Não se admitia restringir a responsabilidade do transportador se o extravio não tinha qualquer relação com o sinistro.

Com o advento da lei ora mencionada, entretanto, parece que a questão ficou definitivamente afastada, porquanto artigo 260 estabelece que a perda de bagagem dá direito à indenização limitada a 150 OTNs. Não estabelece a lei qualquer correlação com o sinistro ou evento semelhante, mas simplesmente afirma que a indenização limita-se a tais termos. O art. 287 dessa mesma lei estabelece a aplicabilidade dela também para os casos de Nomeaéreo. Não pode subsistir, portanto, qualquer dúvida a propósito da inaplicabilidade da legislação comum ao caso vertente, pela existência de lei específica a propósito."

57. Outrossim, destaca-se que o próprio Código de Defesa do Consumidor no seu artigo , dispõe que os direitos nele previstos não poderá exclui outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário. Vejamos: " Art. 7º. Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade."

58. O dispositivo legal acima transcrito reforça a tese da Apelada de que, em se tratando de Nomee aéreo internacional, há de prevalecer a Convenção

Internacional, principalmente quando levada em consideração que a Convenção de Montreal é posterior ao CDC.

59. Neste sentido, é o ensinamento do jurista Rui Stoco na sua obra "Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial" (Ed. Revista dos

Tribunais, 6a Ed., p. 306):

"Segundo nosso entendimento, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao Nomeaéreo internacional, nem mesmo ao Nomeaéreo interno. (...)

Defendemos a tese de que o CDC constitui lei genérica, que não substitui, nem se sobrepõe à lei específica, que são a Convenção de Varsóvia, incorporada ao nosso Direito Positivo, e o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565, de 19.12.1996)."

60. Aliás, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que o Nomee aéreo internacional é regulamentado pela Convenção de Varsóvia no recurso extraordinário n.º 00.000 OAB/UF, cuja ementa do acórdão transcreve-se abaixo: "Ementa

PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. O art. , § 2º, da Constituição Federal se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matéria não objeto da Convenção de Varsóvia, que trata da limitação da responsabilidade civil do transportador aéreo internacional ( RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99). 2. Embora válida a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso específico de contrato de Nomeinternacional aéreo, com base no art. 178 da Constituição Federal de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescricional de dois anos. 3. Recurso provido."

(RE n.º 297.901/RN, 2a Turma, relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 07.03.2006, publicado no DJ em 31.03.2006 -grifos nossos)

61. Assim, restou demonstrado a aplicação da Convenção de Montreal no caso em exame, impondo-se a inaplicabilidade de legislação comum, especificamente o Código de Defesa do Consumidor.

IV. CONCLUSÃO

62. Diante do exposto, a Apelada requer o acolhimento da preliminar acima suscitada, para que o processo seja suspenso por motivo de força maior, pelo período de 120 (cento e vinte) dias, para que seja possível reanalisar sua política e o cenário global de risco de contaminação e evitar o colapso de todo o setor aéreo.

63. No mérito, a Apelada espera e confia que será negado provimento ao recurso de apelação, sendo mantida a sentença por seus próprios fundamentos, sendo o Apelante condenado nos ônus da sucumbência, com fixação dos honorários advocatícios conforme artigo 85 do Código de Processo Civil.

São Paulo (SP), 23 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF