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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6124

Petição - Ação Improbidade Administrativa

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERALDA 1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE JALES/SP

PAJ 2021/105-00089

Ação Civil Pública nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, representando neste ato pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO , vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, oferecer suas ALEGAÇÕES FINAIS .

1. DOS FATOS

Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal questionando, em suma, a contratação da realização de show musical pela prefeitura de Guzolândia/SP, com a alegação de suposta irregularidade na contratação mediante inexigibilidade de licitação, em ofensa aos ditames da Lei nº 8.666/93, que segundo o parquet , provocou prejuízo ao erário e foi realizada em contrariedade aos princípios da Administração Pública.

Foi ajuizada a presente ação em desfavor do requerido, e outros, com a pretensão de que seja decretada a indisponibilidade dos bens dos réus e que haja a condenação por improbidade administrativa com a aplicação de todas as sanções previstas no art. 12, II e III da Lei nº 8.429/92.

No entanto, no que se refere ao requerido Nome, deve ser julgada improcedente a presente ação, visto a patente ausência de responsabilidade por parte dele pelos fatos discutidos neste processo.

2. DO MÉRITO

2.1 DA AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O PARTICULAR E O SUPOSTO ATO DE IMPROBIDADE

É necessário esclarecer que a irregularidade apontada pelo Ministério Público Federal se resume a não realização do procedimento licitatório, sustentando o parquet que a contratação dos artistas não se encaixaria na hipótese de dispensa de licitação.

Desta forma, é preciso analisar se o réu Nomepode ser responsabilizado pela ausência de licitação, ato exclusivo do poder público.

O Ministério Público Federal, em sua inicial, aponta que o artigo da Lei 8.429/92 permite a responsabilização do particular por ato que induza ou concorra a realização do ato irregular.

De fato, assiste razão ao MPF que, em tese, o particular pode responder pelos danos causados pela contratação sem a devida licitação.

Ora, se o particular induzir ou concorrer para a prática do ato de improbidade administrativa, não resta dúvida de que será partícipe da imoralidade qualificada, caracterizada pelo ato de má-fé do agente público, que, no exercício de sua função pública, se desvia do dever de atuar com retidão e lisura, para beneficiá-lo ilicitamente. Isso porque a indução do particular, considerada a indução como a consequência tirada dos fatos que se examinam, representa verdadeira influência na prática do ato devasso e imoral do agente público, bem como "concorrer" tem o significado de "juntar-se para uma ação ou fim comum".

No entanto, essa responsabilização não é absoluta, não sendo plausível que seja o particular responsabilizado em qualquer hipótese, ainda que não tenha concorrido para a irregularidade da Administração Pública. O ordenamento jurídico brasileiro afasta a responsabilidade objetiva, não podendo ser admitida esta hipótese como prevê o Ministério Público.

Para que seja fixada a responsabilidade do terceiro, deve o autor demonstrar o nexo causal da conduta deste com o ato improbo, ou seja, que tenha o particular concorrido ou de alguma forma induzido a Administração pública realizar a improbidade questionada. Segundo Mauro Roberto Gomes de Mattos [1] :

"Entende-se que para que o particular seja alçado à condição de réu em ação de improbidade administrativa, mister se faz que seja demonstrado o nexo de causalidade entre o benefício direto ou indireto auferido por meio da prática em conjunto, com a adesão de agente público, do ato imoral ou indecente, pois do contrário não há plausibilidade jurídica de imputação de responsabilidade objetiva" .

O erro ou o equívoco do agente público que cause benefício ou gere situação irregular para o particular, necessariamente deverá ter a adesão do mesmo ao ato ímprobo, pois não se admite em nosso ordenamento jurídico a culpa por presunção e muito menos uma ilegalidade administrativa se equipara a um ato ímprobo.

Qualquer que seja o suporte doutrinário invocado para justificar a atribuição a alguém (inclusive ao Poder Público), da responsabilidade civil - teoria da equivalência das condições, teoria da causalidade necessária ou teoria da causalidade adequada -, o fato é que, conforme adverte Arnaldo Rizzardo ("Responsabilidade Civil", p. 71, item n.1, 2a ed., 2006, Forense), faz-se necessário a verificação de uma relação, ou liame, entre o dano e o causador, o que torna possível a sua imputação a um indivíduo".

A comprovação do nexo de causalidade entre o agente particular e a conduta improba é imprescindível para que este possa ser responsabilizado, o que não foi demonstrado pelo Ministério Público autos. Segundo Ticiano Figueiredo e Alberto Malta , [2]"as pretensões de muitas das diversas ações de Improbidade Administrativa recentemente ajuizadas têm sido formuladas sem o nexo causal necessário, isto é, formulam-se pedidos exorbitantes, que extrapolam em muito os fatos narrados e carecem da individualização dos atos, notadamente no que decorre das grandes Operações, em que são vários os acusados por ação".

Desta forma, ressalta-se que em nenhum momento da instrução processual o parquet demonstrou de que forma teria Nomecolaborado com a decisão da Prefeitura Municipal de Guzolândia/SP ter contratado o show sem a realização de licitação. Sendo assim, não há que se falar em prática de ato ilícito que tenha causado lesão ao erário por parte do requerido, o que implica na sua absolvição, conforme entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARTICULAR QUE NÃO REALIZOU QUALQUER CONDUTA ÍMPROBA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Consoante disposição do art. da Lei Federal 8.492/1992, o particular, pessoa natural ou jurídica, ainda que não detentor de cargo/função pública, pode responder por atos de improbidade. 2. Verificado, na espécie, que o apelado não praticou qualquer ato que implique em prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, não resta caracteriza conduta ímproba, a implicar condenação nas sanções da Lei Federal 8.429/1992. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

(TJ-GO - APL: 04235379620148090145, Relator: Des (a). NomeCRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA, Data de Julgamento: 08/07/2020, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 08/07/2020)

É preciso ressaltar ainda que, em nenhum momento o réu Nomeorientou a Prefeitura de Guzolândia/SP a realizar a contratação sem a necessidade de licitação, assim como não informou que não seria necessário, ou mesmo induziu que agissem contratando o serviço sem a realização do procedimento licitatório.

Ora, desta forma, não é razoável que seja responsabilizado por atos que não foram praticados por si. De fato, toda a participação que teve nos fatos foi que, após contatado pela Prefeitura, ofereceu a realização do espetáculo, o que foi aceito pela comissão da autoridade municipal responsável pela organização do evento.

O particular contratado pela Administração Pública não é fiscal, não lhe sendo exigível que ateste a regularidade dos atos praticados por esta.

2.2 - DA INEXIGILIBIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS DE RENOME

Além da ausência da responsabilidade do terceiro para com os atos praticados, cabe esclarecer que se trata o caso de evidente possibilidade de inexigibilidade de licitação.

O artigo 25, III da Lei 8.666/93 prevê que a contratação de profissional de setor artístico consagrado pela crítica é inexigível a realização da licitação, tendo em vista a impossibilidade de se comparar de forma objetiva circunstâncias puramente subjetivas.

Desta forma, registra-se que na época dos fatos (dezembro/2009), a dupla de artistas contratada,"MILIONÁRIO & NomeRICO", encontrava-se consolidada no cenário musical nacional, possuindo grande renome, sendo conhecidos como"As Gargantas De Ouro Do Brasil [3] ", donos dos grandes sucessos como"Estrada da Vida","Sonhei com você","Fim da estrada","O último julgamento", dentre outras, sendo inegavelmente considerados artistas de renome, caracterizando assim a dispensa de licitação prevista em lei.

Ressalta-se ainda que em 2008, depois de cinco anos sem gravar disco nenhum, a dupla lançou o CD e o DVD" Atravessando Gerações ", incluindo músicas como" Vontade Dividida "," Solidão "," Decida ", mostrando que realmente atravessou gerações.

Corroborando para a inexigibilidade de licitação para a contratação de artistas de renome, e em conformidade com o art. 25, III, da Lei nº 8.666/93, é oportuno trazer os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS. CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE. FESTIVIDADES DE REVEILLON. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CONFIGURADA. ATO ÍMPROBO. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DA OCORRÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DE LESÃO AO ERÁRI O. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Nos termos do art. 25, III, da Lei n.º 8.666/93, é inexigível a licitação, para contratação direta ou através de empresário exclusivo, de profissional de qualquer setor artístico consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. 2 - Inexistindo irregularidade, observando que o contrato fora cumprido de forma efetiva, bem como que não houve prejuízo ao erário, fica afastada a possibilidade de responsabilizar o gestor pela conduta tipificada no art. 10, VIII da Lei nº 8.429/92. 3 - Destarte não há nos autos comprovação robusta da ocorrência do alegado conluio fraudulento entre a demandada e a referida empresa, não restando, portanto, comprovada a má-fé de ambos na condução do procedimento, com o que fica esvaziada a caracterização de ato ímprobo. 4 - Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

(TJ-TO - APL: 00191857020188270000, Relator: JACQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA)

REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - POSSIBILIDADE - ARTISTAS DE RENOME NACIONAL - OUTORGA DE CARTA DE EXCLUSIVIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO INAPTO A COMPROVAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS RÉUS NEM TAMPOUCO O PREJUÍZO AO ERÁRIO (ARTS. E 10 DA LIA)- VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LIA)- NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO - PRECEDENTES DO STJ - SENTENÇA MANTIDA - REMESSA IMPROVIDA. -"1. O comando normativo do art. 2, III, da Lei 8.666/93, cuja inviabilidade de competição não se esgota nas hipóteses dos incisos elencados, impõe contratação de artista por meio de empresário exclusivo. Contudo, conforme bem assinalou o aresto impugnado, essa inviabilidade não depende necessariamente da pré-existência de um contrato de exclusividade, podendo ocorrer de outras formas. (...)"(AgRg no Ag (00)00000-0000/ PE, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16.12.2010) - O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que,"A despeito de não haver necessidade de comprovação de prejuízo ao erário, as condutas descritas no artigo 11 da LIA dependem da presença do elemento subjetivo na modalidade dolosa."(EREsp 875.163/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 30.06.10)

(TJ-SC - REEX: (00)00000-0000Chapecó 2011.042798-7, Relator: Sérgio Roberto Baasch Nome, Data de Julgamento: 02/08/2011, Primeira Câmara de Direito Público)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Pretensão à condenação dos réus nas sanções estabelecidas na Lei nº 8.429/1992 - Contratação de banda musical para festividades carnavalescas de 2014 do Município de Lucélia - Inexigibilidade de licitação nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8666/1993 - Ausência de atos improbidades ou qualquer dano ao erário - Comprovação de que havia consagração do grupo musical na região interiorana - Obrigação realizada de forma satisfatória - Rejeição da petição inicial com fulcro no artigo 17, § 8º da Lei nº 8.429/1992 que merece ser mantida - Apelação e reexame necessário não providos.

(TJSP; Apelação 0000040- 52.2015.8.26.0326; Relator (a): Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Lucélia - 1a Vara; Data do Julgamento: 01/08/2016; Data de Registro: 01/08/2016).

Superada esta questão, não há fundamento em se distinguir a figura do empresário e do intermediário, visto que, ontologicamente, praticam a mesma função, ou seja, realizando a contratação do espetáculo, sendo mero formalismo a diferenciação.

3. DO PEDIDO

Isto posto, requer seja julgada improcedente a presente ação, visto que não demonstrada nexo causal entre a conduta do requerido Nomecom o suposto ato improbo, além de demonstrado que os fatos narrados constituem inexigibilidade de licitação.

.

Ribeirão Preto, 31 de maio de 2021.

Nome

[1] https://jus.com.br/artigos/25207/apontamentos-sobreasituacao-juridica-do-particular-terceiro-na-lein8-429-92 [2] https://www.migalhas.com.br/depeso/244408/condenacao-por-improbidade-administrativa-exige-individualizacao-das-condutasedosimetria-das-penas [3] https://blog.rodeowest.com.br/curiosidades-rodeio/milionarioeNome-rico-historia-gargantas-ouro-10-sucessos-marcantes/