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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6130

Recurso - TRF03 - Ação Cofins - Procedimento Comum Cível - de HP Embalagens Industria e Comercio contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO FICTO. NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO SOBRE A TESE JURÍDICA EM TORNO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS QUESTIONADOS.

CRITÉRIO DE CÁLCULO PARA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA DO PIS E DA COFINS. ARTS. E DA LEI N. 9.718/98, 1º DA LEI N. 10.637/02 E 1º DA LEI N. 10.833/03.

RECURSO DE APELAÇÃO

AUTOS Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBARGANTE: FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) vem, por seus Procuradores infra-assinados e com o acatamento de estilo, ante Vossa Excelência, com base no artigo 1.022 2, II, do Código de Processo Civil de 2015 5, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face de omissão constante do r. acórdão, pelos fundamentos que adiante expõe:

DOS FATOS

O presente feito foi julgado acolhendo a tese fixada pelo STF, quando do julgamento do tema 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Em virtude da ausência de trânsito em julgado do decidido no Tema 69, o próprio STF tem sobrestado os recursos que versam esta questão. Confira-se, a propósito, trecho de decisão proferida pelo Ministro Dias Toffoli no exercício da Presidência:

"Este Supremo Tribunal submeteu as questões trazidas no presente processo à sistemática da repercussão geral ( Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema nº 69): repercussão geral reconhecida e mérito julgado.

É certo que o Plenário da Suprema Corte já assentou que a publicação do acórdão de mérito de tema com repercussão geral reconhecida autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria. Vide:

"(...) REPERCUSSÃO GERAL - ACÓRDÃO - PUBLICAÇÃO - EFEITOS - ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral"(RE nº 579.431/RS-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 22/6/18).

Entretanto, a eminente Ministra Cármen Lúcia, Relatora do feito paradigma da repercussão geral, em situações idênticas a dos autos, tem determinado a devolução dos processos para que a Corte de origem aplique a sistemática da repercussão geral no caso em tela.

Pelo exposto, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que, após a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, sejam observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil (al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)." (ARE 1.202.614)

Também há decisões, no mesmo sentido, proferidas pelos Min. Marco Aurélio ( RE 1.210.319 e RE 1.224.210); Ricardo Lewandowski ( RE 1.199.659 e RE 1.212.746) e Cármen Lúcia (Re 1.207.394, RE 1.179.092 e ARE 1.208.162).

Por tais razões, é de rigor o sobrestamento do presente feito, em conformidade com o entendimento emanado do Colendo STF.

De outra parte, em decisão proferida pela Turma, entendeu-se que deve ser aplicada a tese firmada no tema 69 do STF, autorizando a impetrante a não incluir o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ocorre que a decisão foi omissa, razão pela qual opõe-se o presente recurso, para que sejam sanadas as omissões do julgado.

DO DIREITO

PRELIMINAR - DO PREQUESTIONAMENTO

Em que pese o acórdão recorrido considerar prequestionados vários artigos legais que a União sustenta que foram violados, nas razões de decidir do acórdão não houve discussão sobre a tese jurídica defendida, o que, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, impede a análise da questão pelo Tribunal Superior:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRECEDENTE JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS COMO RECEITA. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

1 . A indicada afronta aos arts. 392, I, e 521 do Decreto 3.000/1990; ao art. da Lei 9.718/1998; ao art. da Lei 10.637/2002 e aos arts. 97 e 111 do CTN não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 2. A questão resolvida pelo Tribunal de origem não se refere a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas a inclusão do crédito presumido do ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ. Aplicação da Súmula 284 do STF.

3. Em obiter dictum, caso a análise do pleito recursal fosse viável, acrescento que o STJ firmou entendimento no sentido de que o crédito presumido referente ao ICMS não tem natureza de receita ou faturamento, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins.

4. Ademais, no julgamento do 574.706/PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 2-10- 2017, pela sistemática da repercussão geral, Tema 69, o STF consolidou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

5. Recurso Especial não conhecido. ( REsp 1758544/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. CIÊNCIA EFETIVA DO ATO IMPUGNADO. DATA DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO BANCO CREFISUL S.A. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Se o conteúdo normativo contido nos dispositivos apresentados como violados não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, evidencia-se a ausência do prequestionamento , pressuposto específico do recurso especial. Incidem, na espécie, os rigores das Súmulas n.

282 e 356 do STF.

2. O entendimento jurisprudencial desta Corte é de que se têm como prequestionados os dispositivos legais de forma implícita, ou seja, ainda que não referidos diretamente, quando o acórdão recorrido emite juízo de valor fundamentado acerca da matéria por eles regida, hipótese inexistente no caso.

3. O entendimento desta Corte é de que o termo inicial "para contagem do prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança é a data da liquidação extrajudicial do Banco Crefisul S.A, quando a recorrente teve ciência do ato impugnado" ( AgRg no REsp n. 942.420/SP, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/2015, DJe 19/2/2015).

4. A aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015 não é automática, não se tratando de mera decorrência lógica do desprovimento do agravo interno em votação unânime. A condenação do agravante ao pagamento da aludida multa, a ser analisada em cada caso concreto, em decisão fundamentada, pressupõe que o agravo interno mostre-se manifestamente inadmissível ou que sua improcedência seja de tal forma evidente que a simples interposição do recurso possa ser tida, de plano, como abusiva ou protelatória, o que, contudo, não se verifica na hipótese examinada.

5. Agravo interno improvido. ( AgInt no AREsp 1047803/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA

TURMA, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018)

A decisão embargada aplicou a tese fixada pelo STF, em regime de repercussão geral, contudo determinou a "exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento", inserindo, portanto, em suas razões de decidir elemento diverso daquele fixado pelo STF, sem que tenha havido debate sobre os fundamentos jurídicos da decisão.

Portanto, demonstrada a necessidade de apresentação desses embargos de declaração, sob pena de não conhecimento do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário, por ausência de debate, de juízo de valor, por esse Tribunal sobre os pontos controvertidos.

CRITÉRIO DE CÁLCULO. AUSÊNCIA ABSOLUTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTS. 11 E 489, II, DO CPC.

Em primeiro lugar, de se registrar que não concorda a União com a exclusão imediata do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Tanto é assim que interpôs perante o Excelso Pretório embargos de declaração ao RE n. 574.706, postulando, além de alguns esclarecimentos quanto a omissões, pelo menos, a modulação dos efeitos da decisão. Até o presente momento, ditos embargos de declaração não foram apreciados.

Restando inconformada, oportunamente interporá a União o cabível recurso extraordinário quanto ao mérito da demanda, em si.

Desde logo, todavia, impende destacar o r. acórdão ora embargado deve mais esclarecedor quanto à determinação de qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, fixado como o "ICMS destacado".

Isso porque, não há qualquer fundamentação a justificar a opção por esse critério .

Nesse ponto, avulta indiscutível omissão, a ferir, a um só tempo, o art. 93, XI, da Constituição Federal e os arts. 11 e 489, II, do CPC.

CRITÉRIO DE CÁLCULO. PRINCÍPIOS DISPOSITIVO E DA CONGRUÊNCIA. ARTS. 10, 141, 490 e 492 DO CPC.

Segundo o princípio dispositivo, o Juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, sendo-lhe vedada a busca de fatos não alegados e cuja prova não tenha sido postulada pelas partes. As raízes desse princípio, que condiciona todo o sistema processual pátrio, podem ser encontradas no vetusto aforismo latino do "ne procedat judex ex officio".

Intrinsecamente a ele ligado, pode ser recordado, ainda, o princípio da congruência, que nada mais é do que o dever imposto ao órgão jurisdicional de decidir a lide nos limites identificados a partir da pretensão do autor e da resistência do réu (mais uma recordando os velhos brocardos: "ne eat judex ultra petita partium").

Tais princípios encontram-se positivados em nosso CPC, como se pode conferir:

Art. 141: O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Art. 490: O juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes.

Art. 492: É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

No entanto, inovando, o CPC de 2015 exigiu ainda mais, além da adstrição do juiz aos limites dos pedidos formulados pelas partes, que não houvesse prolação de decisão sobre qualquer fundamento em relação ao qual não se tenha oportunizado o debate a ambas as partes.

Nesse ponto, confira-se o art. 10 do CPC, verbis :

Art. 10. "O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício".

Ora, ao longo de todo o trâmite processual, nem a parte autora, muito menos a parte ré, chegaram a tratar desse aspecto específico, atinente à forma de cálculo do ICMS.

Assim, decidir apenas no acórdão, em segundo grau de jurisdição, numa afirmação isolada, que deve ser excluído o ICMS destacado nas notas fiscais, definindo assim o próprio critério de cálculo do montante a ser subtraído da base de cálculo do PIS e da COFINS, sem que tenha havido, nem pedido nesse sentido, nem qualquer debate das partes a respeito, importa em omissão à análise dos arts. 10, 141, 490 e 492 do CPC.

De consequência, merecem ser providos os presentes embargos de declaração para, reconhecendo-se as omissões apontadas, serem-lhes atribuídos efeitos infringentes, excluindo- se do r. acórdão embargado a referência a qualquer critério de cálculo concernente ao ICMS dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS, definição que deve ser relegada para a fase de liquidação ou cumprimento da sentença.

CRITÉRIO DE CÁLCULO. SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA COSIT N. 13, DE 18-10-2018. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE. ART. 155, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTS. 13, 19 E 20 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. SISTEMA BASE CONTRA BASE. ARTS. E DA LEI N. 9.718/98, 1º DA LEI N. 10.637/02 E 1º DA LEI N. 10.833/03.

A situação ideal seria o próprio STF definir com a máxima clareza o critério de cálculo do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

No entanto, adotada a decisão atinente ao Tema 69 da repercussão geral ( "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins " ) em 15 de março de 2017, o respectivo acórdão só veio a ser publicado em 02 de outubro subsequente, mais de 6 meses após a conclusão do julgamento.

Embora a União haja pedido a modulação dos efeitos da decisão da tribuna, na própria sessão de julgamento, tal pedido foi negado sob o argumento de que deveria ser formulado em sede de embargos de declaração.

Considerando o explosivo efeito multiplicador da decisão do RE n. 574.706, antes mesmo da publicação do acórdão, a União pediu a suspensão nacional dos processos em trâmite nas instâncias inferiores. Até hoje não houve decisão a respeito de tal pedido.

Publicado o acórdão, a União opôs os cabíveis embargos de declaração, formalizando, então o pedido de modulação dos efeitos, bem como requerendo alguns esclarecimentos quanto a omissões e contradição detectadas. Até o presente momento, tais embargos não foram apreciados.

Na sequência, quando os Tribunais Regionais Federais começaram a negar seguimento aos recursos extraordinários, dessa vez por meio de reclamação, tentou a União novamente chamar a atenção da Suprema Corte para os inúmeros processos que transitariam em julgado antes do julgamento dos embargos de declaração. Tal reclamação teve seu seguimento negado.

Ora, diante da existência de decisões já transitadas em julgado, bem como da necessidade de prosseguir com a cobrança de débitos inscritos em Dívida Ativa da União a título de PIS e de COFINS, tornou-se premente à Administração Tributária definir um critério para os cálculos da parcela a excluir dessas contribuições a título de ICMS.

A partir de uma interpretação dos termos do acórdão do STF no RE n. 574.706, pelo menos até que sobrevenha nova decisão em sentido diverso, foi que a COSIT, órgão da Secretaria da Receita Federal do Brasil, decidiu publicar a Solução de Consulta Interna n. 13, de 18- 10-2018, em que se definiu, em síntese, que o ICMS a ser excluído é o chamado "ICMS a recolher", também chamado "ICMS escritural" - e, não, o ICMS destacado nas notas fiscais.

Para bem se compreender o alcance desse entendimento, antes de mais nada, vale examinar os precisos termos da ementa do acórdão do RE n. 574.706:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil . O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS .

2. A analise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(os grifos não constam do original)

Embora em diversas passagens o acórdão da Suprema Corte não seja totalmente claro e, por vezes, pareça até contraditório (daí os embargos de declaração que a ele foram opostos pela União), o que se pode depreender é que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições corresponde à parcela do ICMS a ser pago , isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal, também chamado ICMS escritural .

Como bem pontuado até na ementa acima transcrita, não se pode olvidar que o ICMS sempre há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

Não podemos esquecer, contudo, que, embora as discussões judiciais estejam sendo pautadas com base na forma de apuração do ICMS, o cerne da repercussão geral julgada pelo STF é a contribuição social para o PIS/Pasep e para Cofins. Portanto, para a correta aplicação do Tema 69, deve ser analisada a legislação da contribuição social, sua forma de apuração e base de cálculo.

Como bem pontuado até na ementa acima transcrita, não se pode olvidar que o ICMS sempre há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

E, para uma perfeita compreensão do significado desse princípio, vale atentar ainda para o que preceituam alguns dispositivos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; ... § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle ; ...

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

(os grifos não constam do original)

Na verdade, como bem assinalado na parte final do inciso I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96, o destaque de ICMS nas notas fiscais não passa de "mera indicação para fins de controle".

A não ser, talvez, na primeira etapa de uma cadeia produtiva, o valor da nota não corresponde ao que o contribuinte irá recolher aos cofres do Estado ou do Distrito Federal. Ao revés, o valor a recolher a título de ICMS sempre é o resultado da subtração entre o somatório do ICMS constante das notas de saída do somatório do ICMS constante das notas de entrada.

Nesse diapasão, resta configurado que é até possível a pessoa jurídica contribuinte de ICMS faturar e destacar valores desse imposto, correspondentes ao preço de cada mercadoria ou serviço discriminados nos diversos documentos fiscais representativos de vendas no período e, ao término do mês, não ter valor algum de ICMS a recolher, em razão de apurar saldo credor do imposto, a transportar para período futuro. Se a legislação objeto do julgamento em tela do Supremo Tribunal Federal se refere a contribuições sociais incidentes sobre a totalidade da receita do mês, segue-se que a parcela do ICMS a recolher do período é a que há de ser excluída da base de cálculo das contribuições, vez que, no entendimento firmado pela Suprema Corte, tais valores não devem ser considerados como receita da pessoa jurídica, por não se integrarem ao seu patrimônio.

A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins na legislação vigente, tanto na sua configuração cumulativa como na não cumulativa, têm sua apuração mensal, o fato gerador tem natureza periódica, mensal, compondo a base de cálculo o somatório das correspondentes operações geradoras de receita ou de crédito, ocorridas em cada mês.

A base de cálculo das referidas contribuições, na legislação vigente, corresponde ao total das receitas auferidas no mês (sistema base contra base) e não, no momento de concretude de cada operação de venda quando da emissão de nota fiscal (sistema tributo contra tributo). Tem-se assim para as contribuições sociais a definição e formação de uma base de cálculo única, periódica, mensal, conforme disposto na legislação de regência:

"Lei nº 10.833, de 2003 - Institui a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins na incidência não cumulativa.

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (....)"

"Lei nº 10.637, de 2002 - Institui a Contribuição para o PIS/Pasep na incidência não cumulativa.

Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

(....)"

"Lei nº 9.718, de 1998 - Dispõe sobre a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins - Incidência Cumulativa.

Art. 2o As contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento , observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977."

(...)

"Lei nº 9.715, de 1998 - Dispõe sobre a Contribuição para o PIS/Pasep na incidência cumulativa.

Art. 2o A contribuição para o PIS /PASEP será apurada mensalmente :

I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês;

(....)"

"Lei Complementar nº 70, de 1991 - Institui a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins na incidência cumulativa:

(.....)

Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal , assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

(....)"

[grifamos]

Sendo a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins determinada com base na receita mensal (na incidência não cumulativa), ou no faturamento mensal (na incidência cumulativa), não faria sentido buscar valores dedutíveis de operações concretas, a cada operação de venda quando da emissão de nota fiscal. Assim, o que se há de excluir da base de cálculo mensal das referidas contribuições é também a parcela do ICMS a recolher , correspondente a cada período de apuração mensal. Isso porque,

Necessariamente e conforme a legislação do referido imposto, ao término de cada período de apuração mensal, os valores de ICMS destacados nos documentos fiscais representativos das operações de vendas (débitos) terão de ser confrontados com os valores de ICMS destacados nos documentos fiscais representativos das operações de compras (créditos), para daí então se ter a definição do valor do imposto efetivamente apurado e devido no período, valor este que, conforme se pode depreender da manifestação do Supremo Tribunal Federal, não sendo receita da pessoa jurídica, não deve compor a base de cálculo das contribuições.

Por fim, de se registrar que, se fosse o caso de reconhecer a exclusão do ICMS a partir do exame de cada nota fiscal emitida por cada um dos contribuintes brasileiros, tornar-se-ia ainda mais complexa toda a apuração decorrente do RE n. 574.706. Isso porque, ao invés de se examinar simplesmente a apuração mensal do ICMS a recolher, lançada na própria escrita fiscal de cada contribuinte, de forma resumida, ter-se-ia que aferir tanto a autenticidade de cada nota emitida, ao longo de vários anos, quanto examinar a situação fiscal dos produtos nela constantes, visto que, numa mesma nota fiscal, podem constar diversas mercadorias em situações distintas - brindes, mercadorias devolvidas, mercadorias isentas ou imunes, etc.

Assim, o critério do ICMS a recolher revela-se, não só o mais acertado juridicamente à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, como, inclusive, o que melhor atende ao outro princípio tributário hodiernamente tão debatido, que é o da praticabilidade.

DO PEDIDO

Ante o exposto, a União (Fazenda Nacional) REQUER sejam providos os presentes embargos para que sejam sanadas as omissões apontadas, a fim de:

a) reconhecer a ausência de fundamentação em relação à determinação de

exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS; e

b) reconhecer a inexistência de pedido específico atinente a qual critério de

cálculo do ICMS a excluir, bem como a inexistência de qualquer debate entre as partes a respeito ao longo do processado.

Ao final, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, REQUER seja excluída do r. acórdão embargado a referência a qualquer critério de cálculo concernente ao ICMS dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS, definição que deve ser relegada para a fase de liquidação ou cumprimento da sentença.

Admitindo-se, ante o princípio da eventualidade, possam ser superados tais pontos, REQUER sejam providos os embargos, ao menos, para sanadas as demais omissões apontadas, igualmente com atribuição de efeitos infringentes, ser reconhecido que o critério mais acertado é o da exclusão do ICMS a recolher da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em último caso, superados todos esses pedidos, REQUER sejam providos os embargos, ao menos, para que este órgão julgador pronuncie-se sobre a aplicabilidade ao caso dos dispositivos legais e constitucionais referidos, a teor das Súmulas 282 e 356 do STF e 98 e 211 do STJ, de modo a viabilizar a interposição dos recursos às instâncias superiores.

Pede deferimento.

São Paulo, 1º de julho de 2.020.

Procuradoria da Fazenda Nacional.