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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.13.0024

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA 3a VARA DE FEITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO NA COMARCA DE BELO HORIZONTE - MG

PROCESSO N. 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE COMÉRCIO DE FERTILIZANTES Ltda. , qualificada nos autos da ação ordinária em epígrafe, vem perante V. Exa., por seu procurador signatário, apresentar sua impugnação aos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos com efeitos infringentes pelo Estado de Minas Gerais (Id. (00)00000-0000), contra r. sentença proferida no Id. (00)00000-0000, nos termos que seguem

I

Reclama o embargante suposto vício de omissão na r. sentença que, ao aplicar o entendimento consubstanciado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.093, da repercussão geral, acolheu integralmente a pretensão da autora "para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), instituído pela Lei estadual nº 21.781, de 1º/10/2015, o qual é indevidamente cobrado da autora (estabelecimento matriz e filiais), nas operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas a consumidor final, não contribuinte, situado neste Estado de Minas Gerais ."

Em apertada síntese diz que o ICMS é tributo indireto e, por força do art. 166 do CTN, a embargada não teria se desincumbido do ônus de comprovar o não repasse a seus consumidores finais do ônus do ICMS/DIFAL, tampouco juntou nos autos autorização para pleitear em nome próprio esse Direito.

Por essa razão pleiteia a atribuição de efeito infringente aos Embargos de Declaração para julgar improcedente a pretensão inicial.

II

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento 1 do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, ao apreciar o Tema 1.093 da repercussão geral , decidiu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS na operação interestadual, fixando a seguinte tese decisória :

"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS , conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"

No caso dos autos, o recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) foi introduzido pela Lei estadual nº 21.781/2015 aos dispositivos da Lei Estadual nº 6.763/1975, incidindo sobre as operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas a consumidores finais, não contribuintes , situados neste Estado de Minas Gerais.

A alíquota do DIFAL corresponde à diferença entre (i) a alíquota interna de ICMS neste Estado e (ii) a alíquota interestadual de ICMS nas operações originárias de outros Estados da Federação para este Estado de Minas Gerais.

Logo, no caso em apreço, o crédito reconhecido pela r. sentença decorre da exigência do diferencial entre alíquotas de ICMS, incidentes sobre as operações de venda interestadual, não envolvendo repasse de encargo financeiro do ICMS ao consumidor final.

Com efeito, o diferencial de alíquota de ICMS exigido na específica operação de venda interestadual é integralmente suportado pela autora, visto que, nesse estágio da cadeia comercial, ela continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo ainda, a figura do consumidor final, não contribuinte, a quem possa ser transferido o encargo financeiro da exação.

A corroborar tal argumento, vide guias de pagamento acostadas a estes autos, que comprovam ter a embargada suportado integralmente a exação.

O Convênio ICMS nº 93/2015 tratou de estabelecer, ilegalmente , os contribuintes sujeitos ao diferencial de alíquota (DIFAL) e a localidade em que o tributo deverá ser recolhido, a saber:

" Cláusula segunda : Nas operações e prestações de serviço de que trata este Convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem: (...)

a) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea a e o calculado na forma da alínea b;

II - se prestador de serviço: (...)

b) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto corresponde à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea a e o calculado na forma da alínea b."

Como se verifica, houve nítida alteração da sistemática de recolhimento do ICMS sobre as operações interestaduais, pelo regime de diferenciais de alíquota para de cobrança, dividindo os contribuintes em ( i ) remetentes de mercadorias e ( ii ) prestadores de serviços, bem como regulamentou onde deverá ser recolhido os impostos em ambas as situações.

Nesse contexto, o diferencial de alíquota de ICMS não se confunde com a comercialização e, por isso, não é possível concluir que a tributação exigida nas operações de venda interestadual para consumidores finais, não contribuintes , possa ter sido imediatamente repassada para eles, a que afasta a hipótese do art. 166, do CTN.

É que a Lei estadual nº 21.781/2015, reconhecidamente inconstitucional, exige o combatido diferencial de alíquotas decorrente da operação interestadual que destine mercadoria ou bem a consumidor final não contribuinte, hipótese absolutamente distinta da incidência do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS, incidente, precisamente, sobre a circulação de mercadorias e serviços.

Em outras palavras, a regra do art. 166, do CTN somente pode ser aplicada nos casos em que a própria lei instituidora da exação permita a transferência da exação ao sujeito passivo, em regra o destinatário adquirente da mercadoria, para efetuar o recolhimento do tributo, o que comprovadamente não é a hipótese introduzida pela rejeitada Lei estadual nº 21.781/2015, com a inconstitucional exigência de diferencial entre alíquotas de ICMS, incidentes sobre as operações de venda interestadual.

III

Frente a todo o exposto, demonstrada a inexistência de omissão a ser sanada, nos termos do inc. II, do art. 1.022, do CPC, requer digne-se V.Exa. não conhecer dos Embargos de Declaração opostos pelo Estado de Minas Gerais e, em os conhecendo, seja-lhes negado provimento.

Nestes termos, pede deferimento.

De Porto Alegre (RS) para Belo Horizonte (MG), 24 de setembro de 2021.