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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0587

Petição Inicial - TJSP - Ação Civil Pública com Pedido Liminar - de Ministério Público do Estado de São Paulo contra Prefeitura Municipal de São Sebastião

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, representado pelo Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições legais, com fulcro nos artigos , caput , incisos XXXV e LV, 23, inc. VI, 30, inc. VIII, 37, caput, § 4º, 182, caput , § 2º, 127, 129, inciso III, da Constituição Federal, nos artigos 318 e seguintes do Código de Processo Civil, no artigo 25, inciso IV, da Lei nº 8.625/93, vem propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO LIMINAR

pelo rito comum, em face do Nome, pessoa jurídica de direito público interno, representado por seu Prefeito o Sr. Felipe Augusto, com sede na Endereço, e

Nome, brasileiro, casado, zelador, portador do RG nº 00000-00, inscrito no CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, ou Endereço, ou Endereço, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.

I - DOS FATOS

Foi instaurado na 1a Promotoria de Justiça de São Sebastião o Inquérito Civil nº 14.0677.0000120/10-7, com o fito de investigar eventual degradação ambiental consistente na construção de três sobrados geminados, incidindo em 0,048 hectare de área de preservação permanente, na EndereçoBairro Boiçucanga, no Município de São Sebastião, figurando como representado Nome.

A Polícia Militar Ambiental, em patrulhamento realizado no dia 22.03.2010, verificou a existência de três sobrados geminados de alvenaria, já concluídos e, inclusive, habitados, dentro de área de preservação permanente, de curso d’água com menos de um metro de largura. Outrossim, constatou o corte de barranco para nivelamento no local, sem que houvesse licenciamento.

Tais intervenções demandaram a supressão e o aterro de vegetação nativa em estágio pioneiro, mesclado com vegetação exótica. Considerando a inexistência de autorização dos órgãos ambientais, foi lavrado contra o Réu o Auto de Infração Ambiental (AIA) nº 241.926/2010.

A Coordenadoria de Biodiversidade e Recursos Naturais (CBRN), em vistoria realizada em 18.11.2011, constatou que a edificação está localizada a aproximadamente 5m de distância do curso d’água, não respeitando a área de preservação permanente, tampouco a faixa non aedificandi de 15m estabelecida pela Lei nº 6.766/79.

Além disso, o curso d’água possui alguns trechos canalizados, ora em seção aberta, ora em seção fechada, e uma retificação, indicando que houve alteração em seu trajeto. No entorno do imóvel, a vegetação é composta por espécies rasteiras. No entanto, próximo dali há um contínuo florestal de Floresta Ombrófila Densa, que se conecta ao Parque Estadual Serra do Mar.

Concluiu o órgão ambiental que não era possível a regularização da atividade realizada na área de preservação permanente, na medida em que não se adequa aos conceitos de utilidade pública, interesse social e baixo-impacto ambiental. Assim, para recuperação ambiental da área, é necessária a remoção ou a realocação da edificação, com posterior reflorestamento heterogêneo de espécies nativas da flora regional (Relatório de Vistoria 410/2011 a fls. 47/49). Complementando, a Informação Técnica nº 350/2013 sugere o plantio de 80 (oitenta) mudas no local pelo degradador (fls. 103).

Ainda, apurou a Polícia Militar Ambiental que os três sobrados geminados servem para locação e foram locados para seis famílias, tendo em vista que existem ali seis apartamentos (fls. 60/61). Considerando que não foi cumprido o embargo imposto anteriormente, foi lavrado Auto de Infração Ambiental (AIA) nº 270.683/2012.

A informação de que o local é utilizado comercialmente pelo Réu Nomefoi confirmada pela Bandeirante Energia S/A, tendo em vista que noticiou ao inquérito civil a existência de 05 (cinco) medidores de energia elétrica no local dos fatos, sob a responsabilidade de diferentes pessoas (fls. 115/116).

Por sua vez, o Departamento de Águas e Energia Elétrica (DAEE) informou que o processo de canalização no local encontra-se indeferido e que houve uma ocupação irregular e desordenada sobre o curso d’água e a área de preservação permanente (fls. 69).

Já a Nomenoticiou que, em 16.11.2010, a construção autuada foi embargada pela municipalidade, por meio do processo administrativo nº 7353/09 (fls. 20/22) (Auto de Notificação - Embargo Multa a fls. 112).

Em nova vistoria ao imóvel, em 25.07.2016, verificou-se a conclusão da construção e sua locação, conforme apurado com vizinhos. Foi lavrado auto de demolição contra Nomeem 22.08.2016 (fls. 167). Entretanto, esse procedimento teria sido encaminhado à Assistência Social do Município em virtude da existência de famílias no local, ficando paralisado desde então. Ademais, houve pedido de regularização da planta por Nome, sendo ressaltado pelo Município de São Sebastião que a construção não atende a legislação municipal, pois há invasão dos recuos (fls. 188/189).

Mesmo após diversas autuações e notificações por parte do Poder Público, o Réu Nomecontinuou e concluiu a construção, mesmo ciente de se tratar de área de preservação permanente e da não observância da lei de uso e ocupação do solo do Município de São Sebastião, utilizando, ainda, as construções irregulares para auferir renda, colocando em risco a vida de seus locatários.

Lado outro, a Nome, sabendo da irregularidade há cerca de oito anos , não adotou nenhuma medida eficaz para impedir ou punir tal conduta. Nota-se claramente uma morosidade injustificada por parte da Nomeem solucionar os danos ambientais e urbanísticos gerados pelo Réu Nome, aderindo, assim, à sua conduta clandestina.

Considerando que até a presente data a situação não foi regularizada, foi proposta esta ação civil pública visando reverter tal situação em benefício do meio ambiente urbanístico.

II - DO DIREITO

2.1 - Da responsabilidade civil objetiva dos Réus.

A Constituição Federal prevê que:

Art. 225, § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

O artigo 195 da Constituição do Estado de São Paulo dispõe que:

As condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, com a aplicação de multas diárias e progressivas, no caso de continuidade da infração ou reincidência, incluídas a redução do nível de atividade e a interdição, independentemente da obrigação dos infratores de reparação dos danos causados.

Nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, o poluidor é obrigado a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade, independentemente da existência de culpa.

É objetiva, pois, a responsabilidade dos Réus pelos danos ambientais

causados, na modalidade da teoria do risco integral. Ensina Nome1 que a responsabilidade objetiva na esfera ambiental foi recepcionada pela nova ordem constitucional (artigo 225, § 3º). Explica o autor que:

"Não há, pela leitura do dispositivo constitucional, nenhuma incompatibilidade com a lei infraconstitucional (Lei n. 6.938/81). Essa teoria já está consagrada na doutrina e na jurisprudência. Adotou-se a teoria do risco integral. Assim, todo aquele que causar dano ao meio ambiente ou a terceiro será obrigado a ressarci-lo mesmo que a conduta culposa ou dolosa tenha sido praticada por terceiro. Registre-se ainda que toda empresa possui riscos inerentes a sua atividade, devendo, por essa razão, assumir o dever de indenizar os prejuízos causados a terceiros."

A responsabilidade dos Réus (como será apresentado minuciosamente abaixo) é indiscutível, pois suas condutas deram causa aos danos ambientais que são objetos desta ação civil pública.

Saliente-se, ainda, que nos termos do artigo 942 do Código Civil de 2002, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondem solidariamente pela obrigação.

Ensina Nome2 :

"Impera em nosso ordenament o jurídico ambiental a responsabilidade civil objetiva. Não há dúvida quanto à sua aplicabilidade, tendo em vista trata-se de dano difuso. É muito difícil identificar a vítima do dano ambiental. Também é difícil apurar o responsável por este quando envolver várias indústrias ou pessoas.

Diante dessas dificuldades, adota-se, no direito ambiental, à semelhança do direito civil, o princípio da solidariedade passiva. Essa regra se aplica no direito ambiental com fundamento no art. 942 do CC de 2002 (art. 1.518 do CC de 1916). Assim, havendo mais de um causador do dano, todos responderão solidariamente".

No mesmo sentido:

"DIREITO AMBIENTAL. RECURSOS ESPECIAIS. PROJETOS DE CARCINICULTURA EM MANGUEZAL. DANO AO MEIO AMBIENTE. RECUPERAÇÃO DA ÁREA.

1. O ente público, que concedeu licença para a exploração de atividade econômica em zona ambiental, sem as exigências legais, responde solidariamente com o infrator pelos danos produzidos.

2. Existência de dano ambiental comprovada. Obrigação de recomposição da área.

3. Inexistência de afronta ao devido processo legal.

4. Área de manguezal, considerada de proteção ambiental. Instalação, em seu meio, de atividades que, comprovadamente, afetam a estrutura tradicional da natureza.

5. Recursos especiais conhecidos e não-provid os." (STJ, REsp 997538/RN, Rel. Min. José Delgado, j. 03.06.2008, DJe 23.06.2008)

1 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental . São Paulo: Saraiva. 9 ed., 2011, p. 204

2 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental . São Paulo: Saraiva. 9 ed., 2011, p. 207.

Os Réus, pois, devem ser compelidos a adotar todas as medidas necessárias à reparação integral dos danos ambientais ocasionados em virtude das obras realizadas no local em questão.

Saliente-se que a reparação integral do dano ambiental abrange não apenas a restauração do meio ambiente degradado ou, se essa não for possível, a recuperação dos danos ambientais, como também a compensação dos danos ambientais irrestauráveis e irrecuperáveis.

A compensação ambiental deve ter como critérios a equivalência em termos de composição e função para a definição do ambiente em que será possível efetivá-la. Na impossibilidade técnica da compensação por equivalente, deve ser adotada a compensação ecológica alternativa, com vistas a reconstituir ou melhorar outro bem ou sistema ambiental que leve à restituição de funções e serviços ecossistêmicos perdidos e que se mostrem necessariamente benéficos ao ambiente objeto da degradação, de forma a melhorar a sua qualidade ambiental, em áreas mais próximas possíveis.

Caso a compensação dos danos ambientais irrestauráveis e irrecuperáveis não seja possível, a reparação integral somente será alcançada com a indenização dos referidos danos incompensáveis.

Nesse diapasão:

"não se admite qualquer limitação à plena reparabilidade do dano, características do meio ou bem ambiental atingido. Tendo em vista a indisponibilidade do direito protegido, nenhuma disposição legislativa, nenhum acordo entre os litigantes e nenhuma decisão judicial tendente a limitar a extensão da reparação do dano ambiental pode ser considerada legítima." 3

Ensina Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamim 4 que:

"A Constituição Federal consagra o princípio da reparabilidade integral do dano ambiental. Por esse princípio, são vedadas, todas as formas e fórmulas, legais ou constitucionais, de exclusão, modificação ou limitação da reparação ambiental, que deve ser sempre integral, assegurando a proteção efetiva ao meio ambiente ecologicamente equilibrado."

A reparação integral do dano ambiental também abrange necessariamente

o dano intercorrente, entendido este como aquele oriundo da demora entre a ocorrência do dano até a sua efetiva reparação integral.

Com efeito, desde o início da degradação ambiental até a sua integral reparação, o bem afetado não pode ser usufruído pela sociedade e não está apto ao exercício de suas naturais funções ambientais, havendo, por conseguinte, prejuízo ao equilíbrio ecológico.

Conforme leciona Nome5 :

"não é apenas a agressão à natureza que deve ser objeto de reparação, mas a privação, imposta à coletividade, do equilíbrio ecológico, do bem-estar e da qualidade de vida que aquele recurso ambiental proporciona, em conjunto com os demais. Desse modo, a reparação do dano ambiental deve compreender, também, o período em que a coletividade ficará privada daquele bem e dos efeitos benéficos que ele produzia, por si mesmo e em decorrência de sua interação (art. , I, da Lei 6938/81). Se a recomposição integral do equilíbrio ecológico, com a reposição da situação anterior ao dano, depender, pelas leis da natureza, de lapso de tempo prolongado, a coletividade tem direito subjetivo a ser indenizada pelo período que mediar entre a ocorrência do dano e a integral re posição da situação anterior".

O dano ambiental intercorrente implica a perda de serviços, funções e recursos ecossistêmicos e é irrecuperável, devendo ser reparado preferencialmente por meio da compensação ambiental, visando a reconstituir ou melhorar outro bem ou sistema ambiental equivalente ao afetado.

A conduta do Réu Nometambém causou dano moral coletivo na medida em que expôs a coletividade aos riscos inerentes à área de preservação permanente, como enchentes, inundações, deslizamentos de terra e doenças, devido à água contaminada, bem como a eventuais problemas na estrutura, já que o projeto não foi devidamente aprovado pelo Município, com o único intuito de obter renda.

A exposição da coletividade ocorreu, pois, o Réu ofereceu os seis apartamentos a terceiros de boa-fé para locação, mesmo ciente de todas as irregularidades. E, ainda, lucra indevidamente com elas . Assim, sua conduta deve ser sancionada também sob o viés financeiro, impedindo que volte a agir às margens da lei, como forma de reparação e punição ao degradador.

Assim, os Réus devem ser compelidos à restauração, ou se esta não for possível, à recuperação do meio ambiente degradado. Os danos irrestauráveis/irrecuperáveis devem ser compensados e, apenas se esta compensação não for possível, será necessária a indenização dos danos ambientais restantes.

2.2 - Dos danos ambientais. Da construção em área de preservação permanente. Da ausência de licenciamento ambiental. Danos ambientais presumidos por violação à legislação ambiental.

No caso em tela, o Réu Nomemantém construção irregular em área de preservação permanente, nunca tendo recebido licenciamento e licenças para o exercício das atividades, e ainda utilizando para fim comercial.

Como bem ensina Nome6 :

"O art. da LC n. 140/2011, que regulamentou o parágrafo único do art. 23 da CF, conceitua licenciamento ambiental como atuação subsidiária. (...). Considera -se licenciamento ambiental o procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental; (...).

Como podemos ver, o licenciamento é um procedimento administrativo que tramita perante um órgão ambiental. É, em outras palavras, uma sucessão de atos concatenados com o objetivo de alcançar uma decisão final externada pela licença ambiental (licença prévia, licença de instalação e de operação)". (grifo nosso)

Ainda, na época dos fatos vigia a Lei nº 4.771/65 (antigo Código Florestal) que estabelecia o seguinte regime para a utilização das áreas de preservação permanente:

Art. 4º - A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)

(...)

§ 4º - O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo

6 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental . São Paulo: Saraiva. 13 ed., 2015, p. 230.

empreendedor.

Como se observa na leitura do AIA nº 241.926/2010, o Réu Nomefoi autuado pela Polícia Militar Ambiental por destruir vegetação pioneira e exótica de área de preservação permanente, na extensão de 0,048 hectare, sem ter quaisquer tipos de licenças para realizar a atividade no local dos fatos. Demais disso, concluída construção de três sobrados geminados no local, tem impedido a regeneração natural da vegetação em referida área de especial proteção. Ainda, registra-se que as construções mantidas pelo Réu não tem nenhum interesse público ou social, limitando-se ao seu interesse particular.

Não obstante esta irregularidade ambiental, o Réu sequer apresentou a existência de alvará ou outro tipo de autorização para a Nomepara realizar a construção, afastando quaisquer análises prévias por parte da Administração Pública em face de sua conduta.

Na época dos fatos, o art. 10 da Lei nº 6.938/81 vigia com a seguinte redação:

Art. 10 - A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989)

No presente caso, o Réu Nome, contrariando o dispositivo legal, manteve (e ainda mantém) a construção em área de preservação permanente sem qualquer licenciamento para esta obra, gerando um dano ambiental no local dos fatos ao suprimir a vegetação, ainda que pioneira, e impedir sua regeneração natural. Fato que não é permitido. Nesse sentido:

Lembro, outrossim, que o instituto da APP já vinha previsto no primeiro Código Florestal de 1934, passou por longo processo de aperfeiçoamento na vigência da Lei n. 4.771/1965, persistindo sua obrigatoriedade no diploma vigente - Lei n. 12.651/2012. Em termos legais, tem a função de "preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem- estar das populações humanas" (art. 3º, inc. II). Sua criação objetiva, em síntese, a proteção de fragilidades ambientais.

É indiscutível sua obrigatoriedade, que deriva do mandamento constitucional que exige postura ativa do Poder Público e da sociedade para a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, da Constituição Federal). Saliento, ainda, que a Lei n. 12.651/2012 não admite o uso da propriedade sem o respeito das regras atinentes à proteção das áreas de preservação permanente, pois todos os imóveis, independentemente da destinação outrora dada às terras, estão sujeitos à obrigação de mantê-las. (grifo nosso) (TJSP. 1a Câmara Reservada ao Meio Ambiente. Rel. Moreira Viegas. Apelação nº 0001038-76.2001.8.26.0563.

j. 04.05.2017. v.u.) Ainda, o fato de a Nome

SEBASTIÃO ter se omitido na adoção de posturas para evitar a construção irregular (mesmo sabendo desde 2009 da construção irregular), permitiu que a edificação fosse efetivamente erigida e mantida de forma irregular, impedindo a regeneração natural da vegetação do Bioma Mata.

Motivo pelo qual, a omissão da Nomeaderiu à conduta comissiva ilícita do Réu Nome, devendo, assim, ambos responderem solidariamente pela recuperação ambiental dos danos ambientais causados.

Deste modo, no momento em que estas infrações, danos e ilícitos foram cometidos, surgiu ao meio ambiente o direito adquirido à sua integral reparação e/ou recuperação, retornando o local atingido por estes danos ao status quo nos termos da legislação vigente, que concedeu ao meio ambiente o parâmetro de extensão de seu direito adquirido.

Isto decorre da segurança jurídica resultante da proteção ao Direito Adquirido (art. , XXXVI, da Constituição Federal) da sociedade ao patamar mínimo de proteção às florestas. A Lei nº 4.771/65 que regulamentava os fatos à época do licenciamento, foi o ápice de um longo processo social e científico para estabelecer um núcleo mínimo de normas para dar efetividade ao direito constitucional ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado.

Qualquer outra norma que sucede a legislação ambiental então vigente deverá atingir fatos ou atos futuros e não retroagir aos casos passados, sob pena de infração constitucional, tendo em vista a redação do inciso XXXVI do artigo da Constituição F ederal, estabelecendo que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Ademais, a definição de direito adquirido encontra-se no § 2º do artigo 6º da

Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657/42):

Artigo 6º - (...). § 2º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (grifo nosso)

Portanto, no momento em que houve a transgressão ao meio ambiente, com a construção de três sobrados geminados em área de preservação permanente, surgiu ao meio ambiente o direito adquirido de qualquer legitimado propor ação civil pública ou ação popular de reclamar a reparação dos danos ambientais a ele ocasionado. E este direito adquirido deve ser exercido dentro dos limites ao qual a legislação ambiental conferiu os parâmetros de defesa ao meio ambiente.

Neste sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NOVO CÓDIGO FLORESTAL (LEI 12.651/2012). REQUERIMENTO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO APONTADA. AUTO DE INFRAÇÃO. IRRETROATIVIDADE DA LEI NOVA. ATO JURÍDICO PERFEITO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 6º, CAPUT, DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO.

1. Trata-se de requerimento apresentado pelo recorrente, proprietário rural, no bojo de 'ação de anulação de ato c/c indenizatória', com intuito de ver reconhecida a falta de interesse de agir superveniente do Ibama, em razão da entrada em vigor da Lei 12.651/2012 (novo Código Florestal), que revogou o Código Florestal de 1965 (Lei 4.771) e a Lei 7.754/1989. Argumenta que a nova legislação 'o isentou da punição que o afligia', e que 'seu ato não representa mais ilícito algum', estando, pois, 'livre das punições impostas'. Numa palavra, afirma que a Lei 12.651/2012 procedera à anistia dos infratores do Código Florestal de 1965, daí sem valor o auto de infração ambiental lavrado contra si e a imposição de multa de R$ 1.500, por ocupação e exploração irregulares, anteriores a julho de 2008, de Área de Preservação Permanente nas margens do rio Santo Antônio.

(...)

3. Precedente do STJ que faz valer, no campo ambiental-urbanístico, a norma mais rigorosa vigente à época dos fatos, e não a contemporânea ao julgamento da causa, menos protetora da Natureza: O 'direito material aplicável à espécie é o então vigente à época dos fatos . In casu , Lei n. 6.766/79, art. , III, que determinava, em sua redação original, a 'faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado' do arroio' ( REsp 980.709/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2.12.2008).

(...)

5. Ora, se os autos de infração e multas lavrados tivessem sido invalidados pelo novo Código ou houvesse sido decretada anistia geral e irrestrita das violações que lhe deram origem, configuraria patente contradição e ofensa à lógica jurídica a mesma lei referir-se a 'suspensão' e 'conversão' daquilo que não mais existiria: o legislador não suspende, nem converte o nada jurídico. Vale dizer, os autos de infração já constituídos permanecem válidos e blindados como atos jurídicos perfeitos que são - apenas a sua exigibilidade monetária fica suspensa na esfera

administrativa, no aguardo do cumprimento integral das obrigações estabelecidas no PRA ou no TC. Tal basta para bem demonstrar que se mantém incólume o interesse de agir nas demandas judiciais em curso, não ocorrendo perda de objeto e extinção do processo sem resolução de mérito ( CPC, art. 267, VI).

6. Pedido de reconsideração não conhecido". (PET no REsp 1.240.122/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2.10.2012, DJe de 19.12.2012)

Neste acórdão citado, em seu voto, o Ministro Herman Benjamin afirmou que:

"o novo Código Florestal não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, direitos ambientais adquiridos e a coisa julgada, tampouco para reduzir de tal modo e sem as necessárias compensações ambientais o patamar de proteção de ecossistemas frágeis ou espécies ameaçadas de extinção, a ponto de transgredir o limite constitucional intocável e intransponível da 'incumbência' do Estado de garantir a preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais (art. 225, § 1º, I)."

Portanto, os ilícitos e danos ambientais aqui combatidos devem ser analisados sob a ótica da Lei nº 4.771/65, que estabelecia as metragens das faixas de preservação permanente à época dos fatos, em atenção ao direito adquirido à reparação ao meio ambiente ao seu estado original antes dos danos ambientais.

Entretanto, caso Vossa Excelência assim não entenda, do mesmo modo, não se deve aplicar as metragens das áreas de preservação permanente previstas na Lei nº 12.651/12, diante de sua inconstitucionalidade.

Tal norma ainda é inconstitucional diante da violação ao Princípio do Não- Retrocesso.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal já se pronunciou nos idos de 1995, que o meio ambiente é direito fundamental quando o Ministro Celso de Mello ao relatar o Mandado de Segurança envolvendo desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária já nos advertia:

"O direito à integridade do meio ambiente - típico direito de terceira geração - constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao individuo identificado em sua singularidade, mas num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira geração (civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o principio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade".

Ora, se o meio ambiente é objeto de direito fundamental ou na acepção mais ampla, de "direitos humanos", resta evidente que qualquer norma que promova uma diminuição da proteção aos bens ambientais é visceralmente inconstitucional, em especial, por afrontar o princípio que proíbe o retrocesso ambiental.

Sobre o tema a lição do Ministro Herman Benjamin do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"Nunca é demais recordar que vivemos em uma era de consolidação e afirmação de direitos proclamados, que repele a instituição teatral e o uso ornamental das normas, constitucionais ou não 7 . Na mesma linha, também se mostra incompatível com a pós-modernidade, que enfatiza a dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a segurança jurídica das conquistas da civilização, transformar direitos humanos das presentes gerações e garantias dos interesses dos nossos pósteros num ioiô legislativo, um acórdão desafinado e imprevisível, que ora se expande, ora se retrai. Essa preocupação que domina vários campos do Direito ganha centralidade na tutela do meio ambiente.

Em tal contexto crescentemente se afirma o princípio da proibição de retrocesso, sobretudo quanto ao chamado núcleo legislativo duro do arcabouço do Direito Ambiental, isto é, os direitos e instrumentos diretamente associados à manutenção do"meio ambiente ecologicamente equilibrado"e dos"processos ecológicos essenciais", plasmados no art. 225 da Constituição de 1988.

A Constituição Federal não deixa qualquer dúvida: o modelo político instituído no Brasil tem, como um de seus" objetivos fundamentais ", o" desenvolvimento nac ional "e a erradicação da" pobreza "(art. 3 o , II e III), norte esse que igualmente informa nossa cooperação com outras nações, que observará, entre outros princípios," o progresso da humanidade "(art. 4 o , IX, grifei)" .

"A proposição acima nada tem de recente. Não é de hoje que se defende" que a civilização moveu-se, move- se e se moverá numa direção desejável ", conforme resume J. B. Bury, em sua clássica obra de início do Século XX 8 ; ou que a humanidade" avançou no passad o, continua avançando agora, e, com toda probabilidade, continuará a avançar no futuro próximo "9 . Sob a cobertura política dessa ideia-chave, surge o princípio jurídico da proibição de retrocesso que expressa uma" vedação ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretização da norma ", constitucional ou não," que trate do núcleo essencial de um direito fundamental "e, ao fazê - lo, impedir, dificultar ou inviabilizar" a sua fruição, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios "10 . Princípio esse que transborda da esfera dos direitos humanos e sociais para o Direito Ambiental."

"Note -se que o texto constitucional, na proteção do meio ambiente, se organiza, acima referimos, em torno de bem-revelados e fixados núcleos jurídicos duros

7 Cf. BENJAMIN, Antônio Herman. O Estado teatral e a implementação do Direito Ambiental , in Anais do 7 o

Congresso Internacional de Direito Ambiental, São Paulo, IMESP, 2004.

8 BURY, J.B. The idea of progess : An Inquiry into its Origins and Growth, London, Macmillan and Co, 1920.p.2.

9 NISBET, Robert. History of the idea of progress. New Brunswick: Transaction Publihers, 2008, p. XI.

10 DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de retrocesso social na constituição de 1988 . Rio de Janeiro:

Renovar, 2007, p. 298.

(" centro primordial "," ponto essencial ", ou" zona de vedação reducionista "), que rejeitam ser ignorados ou infringidos pelo legislador, administrador ou juiz, autênticos imperativos jurídicos ambientais mínimos : os deveres de" preservar e restaurar os proc essos ecológicos essenciais "," preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País "," proteger a fauna e a flora ", e impedir" práticas que coloquem em risco sua função ecológica "ou" provoquem a extinção de espécies "(art. 225, § 1 o , I, II e VII).

Princípio geral ainda porque tanto a legislação (a Lei 6.938/81 11 , por ex.) como a jurisprudência 12 brasileiras perfilham, sem meias palavras, o princípio da melhoria ambiental. Ora, prescrever, como objetivo da Política Nacional do Meio Ambiente, a" melhoria da qualidade ambiental propícia à vida "é dizer mais do que ambiciona o princípio de retrocesso, pois não bastará manter ou conservar o que se tem, impondo-se melhorar, avançar (=progresso) no terreno daquilo que um dia ecologicamente se teve, e desapareceu, ou hoje se encontra dilapidado, e, se não zelado de maneira correta, mais cedo ou mais tarde desaparecerá".

"Se dinâmico e relativo, o princípio obedeceria à lógica do"controle de proporcionalidade", o que interditaria,"na ausência de motivos imperiosos"ou justificativa convincente, uma diminuição do nível de proteção jurídica. Consequentemente, haverá, sempre, de exigir do legislador cabal motivação ou demonstração de inofensidade da regressão operada - a manutenção do status quo de tutela dos bens jurídicos em questão. Em outras palavras, deve-se atestar a equivalência material entre a fórmula legal anterior e a proposta," a necessidade de uma modificação, demonstrada, a proporcionalidade de uma regressão, apreciada ", abrindo-se para o j uiz," fiel aos valores que fundam nosso sistema jurídico ", a possibilidade de controlar essas balizas, o que não é o mesmo que" se imiscuir nas escolhas políticas "13 .

"No âmbito desse"centro primordial","ponto essencial","núcleo duro"ou"zona de vedaçã o reducionista", o desenho legal infraconstitucional, uma vez recepcionado pela Constituição, com ela se funde, donde a impossibilidade de anulá-lo ou de afrouxá-lo de maneira substancial, sem que com isso, inafastavelmente, se fira ou mutile o próprio conteúdo e sentido da norma maior. É o fenômeno da repulsa às normas infraconstitucionais que, desinteressadas em garantir a máxima eficácia dos direitos constitucionais fundamentais, não se acanham e são rápidas ao negar-lhes o mínimo de eficácia.

Firma-se como pressuposto da proibição de retrocesso que os mandamentos constitucionais "sejam concretizados através de normas infraconstitucionais", daí resultando que a principal providência que se pode "exigir do Judiciário é a invalidade da revogação de normas", sobretudo quando tal revogação ocorre desacompanhada "de uma política substitutiva ou equivalente", isto é, deixa "um vazio em seu lugar", a saber, "o legislador esvazia o comando constitucional,

11 Segundo a Lei 6.938/81,"A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e

recuperação da qualidade ambiental propícia à vida"(art. 2 o , caput, grifei).

12 O Superior Tribunal de Justiça, p. ex., já se pronunciou no sentido de que" Ante o princípio da melhoria da

qualidade ambiental , adotado no Direito brasileiro (art. 2 o , caput, da Lei 6.938/81), inconcebível a proposição de que, se um imóvel, rural ou urbano, encontra-se em região ecologicamente deteriorada ou comprometida por ação ou omissão de terceiros, dispensável ficaria sua preservação e conservação futuras (e, com maior ênfase, eventual restauração ou recuperação). Tal tese equivaleria, indiretamente, a criar um absurdo cânone de isonomia aplicável a pretenso direito de poluir e degradar: se outros, impunemente, contaminaram, destruíram ou desmataram o meio ambiente prot egido que a prerrogativa valha para todos e a todos beneficie"( Resp 769753/SC, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 10/06/2011, grifei).

13 HACHEZ, Isabelle. Le Príncipe de Standstilldans le Droit des Droits Fondamentaux : une Irréversibilité

Rélative. Bruxelles: Bruylant, 2008, pp. 658-660.

exatamente como se dispusesse contra ele diretamente" 14 .

Claro, não se trata aqui de pretender conferir caráter absoluto ao princípio da proibição de retrocesso, sendo um exagero admitir tanto a liberdade irrestrita do legislador, como, no âmbito de sua autonomia legislativa, vedar-lhe inteiramente a revisibilidade das leis que elabora e edita. O princípio da proibição de retrocesso não institui camisa de força ao legislador e ao implementador, mas impõe-lhes limites não discricionários à sua atuação.

Especificamente, no caso da proteção de biomas, ecossistemas e espécies, será seguinte a pergunta que o juiz sempre se fará: as alterações legislativas ou políticas de implementação mantém ou ampliam as garantias do meio ambiente? Asseguram a proteção dos "processos ecológicos essenciais"? Escudam, eficaz e eficientemente, as espécies ameaçadas de extinção? Ampliam ou reduzem os riscos ambientais a habitats vulneráveis? Estabelecem, naquilo que se revisa ou modifica, alternativas técnicas capazes de alcançar os mesmos ou similares resultados da norma ou política de implementação revogada? Reduzem ou mantém o grau de dificuldade de execução, bem como de cobrança administrativa e judicial (os chamados custos da execução da lei)?

E, conclui:

"Também os juízes devem ter me mente que os instrumentos do Direito Ambiental não corroem, nem ameaçam a vitalidade produtiva do Brasil e a velocidade de sua inclusão entre as grandes economias do Planeta; tampouco pesam na capacidade financeira do Estado ou se apresentam como contrabando legislativo, devaneio imotivado de um legislador desavisado ou irresponsável. Ao contrário, se inserem no âmbito da função social e da função ecológica da propriedade, previstas na Constituição de 1988 (arts. 5 o , XXIII, e 186, II, respectivamente).

Consequentemente, reduzir, inviabilizar ou revogar leis, dispositivos legais e políticas de implementação de proteção da Natureza nada mais significa, na esteira da violação ao princípio da proibição de retrocesso ambiental, que conceder colossal incentivo econômico a quem não podia explorar (e desmatar) partes da sua propriedade e, em seguida, com a regressão, passar a podê-lo. Tudo às custas do esvaziamento da densificação do mínimo ecológico constitucional.

Retroceder agora, quando mal acordamos do pesadelo da destruição ensandecida dos processos ecológicos essenciais nos últimos 500 anos, haverá de ser visto, por juízes, como privatização de inestimável externalidade positiva (= os serviços ecológicos do patrimônio natural intergeracional), que se agrega à também incalculável externalidade negativa (= a destruição de biomas inteiros), que acaba socializada com toda a coletividade e seus descendentes.

Fica a lição com jeito de alerta: no universo da proteção jurídica do ambiente, o antiprogresso e, pior, o retrocesso legislativo, este sim, tem custos para as presentes e futuras gerações, provavelmente irreversíveis.

É a degradação da lei levando à degradação ambiental".

Esse é o princípio constitucional implícito da Proibição do Retrocesso dos Direitos Socioambientais, resumido dessa forma por doutrina mais especializada:

"Assim, o princípio da proibição do retrocesso ambiental (ou socioambiental) seria concebido no sentido de que a tutela normativa ambiental - tanto sob a perspectiva constitucional quanto infraconstitucional - deve operar de modo progressivo no âmbito das relações sócio-ambientais, a fim de ampliar a qualidade de vida existente

14 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição : Fundamentos de uma Dogmática

Constitucional Transformadora, 7 a edição, São Paulo, Saraiva, pp. 380-381.

hoje e atender a padrões cada vez mais rigorosos de tutela da dignidade da pessoa humana, não admitindo o retrocesso, em termos normativos, a um nível de proteção inferior àquele verificado hoje" 15 .

O Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, em julgamento recente, chegou a reconhecer expressamente a existência do princípio da vedação do retrocesso, "segundo o qual seria inconstitucional a redução arbitrária do grau de concretização legislativa de um direito fundamental" em seu célebre voto na ADI 00.000 OAB/UF.

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou diversas vezes sobre a existência de limites constitucionais à liberdade do legislador em matéria ambiental, como, por exemplo, na ADI 1086 , em que julgou inconstitucional norma da Constituição do Estado de Santa Catarina que dispensava de EIA-RIMA empreendimentos de florestamento ou reflorestamento, na ADPF 101 , ação em que declararam inconstitucionais, com efeitos ex tunc , as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, nas ADIs 3776, 2514 e 1856 , em que julgou inconstitucionais normas que permitiam "rinhas" ou "brigas de galos" e no RE 153531 , em que foi julgada inconstitucional a "farra do boi".

Mais do que uma construção meramente doutrinária, o aludido princípio possui suporte normativo (constitucional e infraconstitucional) e é perfeitamente aplicável para fulminar qualquer artigo de lei (em sentido lato ) que importe em redução do nível mínimo de proteção aos direitos socioambientais.

Inclusive, cabe ressaltar que o princípio da proibição do retrocesso vem há tempos sendo utilizado pelos julgadores para fundamentar decisões que tutelam o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado, combatendo condutas ou atos normativos que reduzam a proteção ao meio ambiente. Neste sentido, colaciona-se trecho do julgado do Recurso Especial nº 302.906 - SP, do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANÍSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. RESTRIÇÕES URBANÍSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM . DESCUMPRIMENTO. PRÉDIO DE NOVE ANDARES, EM ÁREA ONDE SÓ SE ADMITEM RESIDÊNCIAS UNIFAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIÇÃO. VÍCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVARÁ. IUS VARIANDI ATRIBUÍDO AO MUNICÍPIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO-REGRESSÃO (OU DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO) URBANÍSTICO-AMBIENTAL . VIOLAÇÃO AO ART. 26, VII, DA LEI 6.766/79 ( LEI LEHMANN), AO ART. 572 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (ART. 1.299 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002) E À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ART. 334, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MÉRITO.

1 - (..)

11. O exercício do ius variandi , para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso) , garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes . (...) (Superior Tribunal de Justiça - Resp302.906 - Data do julgamento: 26/08/2010 - grifo nosso)

Igualmente, cabe a transcrição das razões encampadas do Ministério Público do Rio Grande do Sul pelo ilustre Desembargador Nome, relator da ADIN (00)00000-0000, julgada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao proferir o seu voto:

"A doutrina qualifica o direito ao meio ambiente como direito fundamental de terceira geração, inserindo dentre os direitos de solidariedade, direitos de fraternidade, ou direito dos povos. Firmada a fundamentalidade do direito ao meio ambiente equilibrado e sadio, deve- se destacar que tal ‘status’ veda qualquer possibilidade de emenda constitucional que permita situações de enfraquecimento ou esvaziamento do preceito, tanto quanto aquilo que a parte da doutrina chama ‘retrocesso social ’". (grifos nossos)

Ainda e no mesmo sentido, segue o julgado do Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

EMENTA: CONSTITUCIONAL - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR - LEI N.º 5.155/11 - ALTERAÇÕES NO PLANO DIRETOR URBANO DE VILA VELHA - PARTICIPAÇÃO POPULAR NÃO OBSERVADA NO TRANSCURSO DO PROCESSO LEGISLATIVO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA - ARTS. 231, § ÚNICO, IV E 236 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - CRIAÇÃO DE ZONAS INDUSTRIAIS EM ÁREAS DE INTERESSE AMBIENTAL - REDUÇÃO DE ÁREAS DE PRESERVAÇÃO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO-RETROCESSO SOCIAL - DIREITO DA POPULAÇÃO AO MEIO AMBIENTE SAUDÁVEL E EQUILIBRADO - ART. 186 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - RISCO DE DANOS AO MEIO AMBIENTE E CRESCIMENTO DESORDENADO DO MUNICÍPIO - PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DA - MEDIDA LIMINAR DEFERIDA.1 - O deferimento de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade submete-se à necessidade da presença concomitante do fumus boni iuris e do periculum in mora . 2 - A necessidade de participação popular na elaboração do Plano Diretor Urbano e suas posteriores alterações consiste em pressuposto estabelecido pelo constituinte estadual como forma de efetivação do princípio da democracia participativa. Exegese dos artigos 231, § único, inciso IV e 236 da Constituição Estadual.3 - Deve ser assegurada a participação direta do povo e a cooperação das associações representativas em todas as fases do planejamento municipal.4 - A supressão do princípio da democracia participativa no processo legislativo que resultou na Lei n.º 5.155/11, consiste em situação suficiente para inquiná-la de vicio de inconstitucionalidade formal objetiva, posto que o PDU, e suas posteriores alterações, deve ser reflexo dos anseios e das necessidades dos munícipes, que têm o direito de externá-los por meio dos instrumentos de efetivação da democracia participativa, como é o caso da audiência pública. 5 - A criação de Zonas Industriais em áreas de interesse ambiental, bem como a redução das áreas de preservação, consiste em verdadeiro retrocesso social, porquanto o direito ao meio ambiente ecologicamente saudável e equilibrado encontra-se expressamente previsto no art. 186,caput,da Constituição Estadual, que é simétrico ao art. 225, caput, da Constituição Federal. 6 - Presença da relevância da fundamentação, assim como do periculum in mora, evidenciado pelo risco de danos às áreas de preservação ambiental envolvidas do município poderão sofrer, caso as modificações previstas na Lei n.º 5.155/11 sejam imediatamente implementadas no Plano Diretor Urbano de Vila Velha.7 - Pedido liminar deferido. Eficácia dos artigos impugnados suspensa com efeito vinculante ex nunc . (TJES, Classe: Ação de Inconstitucionalidade, 100110030515, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 08/03/2012, Data da Publicação no Diário: 15/03/2012) (grifo nosso)

Como se observa, tal princípio vem sendo empregado como fundamento de decisões protetivas ao meio ambiente, com vista a efetivar os preceitos constitucionais que imputam ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

Neste diapasão, com vistas a afastar a proteção deficitária ao meio ambiente e considerando que os avanços conquistados pelas gerações anteriores não podem ser suprimidos pela atual geração, é imperioso que se analisem os preceitos constantes da Lei nº 12.651/12 à luz do princípio da proibição do retrocesso, buscando alcançar e efetivar os valores presentes em nossa Carta Magna.

Um primeiro alicerce desse princípio consiste na garantia constitucional de irredutibilidade das cláusulas pétreas , em especial as que contemplem direitos fundamentais ( CF, art. 60, § 4.º, IV). Em sendo o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado direito fundamental, impassível de redução sequer por emenda constitucional, menos ainda poderia ser objeto de diminuição via lei ordinária.

Ademais, o Princípio da Proibição do Retrocesso encontra amparo nos princípios constitucionais da Prevalência dos Direitos Humanos e da Cooperação entre os Povos para o Progresso da Humanidade expressamente definidos no art.

4º, II e IX da Constituição Federal:

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (...) II - prevalência dos direitos humanos; (...) IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

Uma vez que o Estado brasileiro, por meio da Carta Magna, se comprometeu a fazer prevalecer os Direitos Humanos sobre interesses meramente econômicos e contribuir para o Progresso, não pode aceitar ato legislativo que implique em regresso nos níveis de proteção do mais fundamental dos direitos humanos: o Direito à Vida saudável e equilibrada para as presentes e futuras gerações.

A Lei nº 12.651/12, com redação dada pela Lei nº 12.727/12, solapa a função social da propriedade (artigos 5 o , inciso XXIII e 186, incisos I e II, ambos da Carta Política de 1988), pois impede que os institutos ambientais (notadamente as áreas de preservação permanente) cumpram sua função e assegurem, protejam e perpetuem os processos ecológicos.

Há também flagrante afronta aos princípios de autoaplicabilidade dos direitos fundamentais e da incorporação dos tratados internacionais, pois na dicção do artigo 5 o , §§ 1 o ao 3 o , da CR/88, os direitos fundamentais, a obviedade entre eles o meio ambiente ecologicamente equilibrado, são autoaplicáveis e há possibilidade de se incorporar ao nosso ordenamento jurídico tratados internacionais, os quais, uma vez ratificados pelo Congresso Nacional, integram nosso sistema legislativo com status de norma constitucional derivada do processo legislativo de emenda à constituição.

Outrossim, não se pode olvidar inegável ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade , eis que as modificações operadas se desapegando dos conceitos técnicos e naturais que circundam a temática ambiental criou legislação que possibilita a destruição de ecossistemas, os quais produzem inegáveis serviços ecológicos, colidindo com o artigo 225, § 1 o , inciso I, da CF/88, dentre outros dispositivos constitucionais 16 .

Desse modo, a nova Lei nº 12.651/2012, em inúmeros de seus dispositivos legais, diminuiu a proteção anteriormente conferida ao meio ambiente, notadamente aos ecossistemas florestais sitos em APP, sem trazer alternativa técnica que compensasse suficientemente as perdas ambientais. Nesse ponto, os dispositivos que promovem tal redução ofendem ao princípio do não retrocesso ambiental, estando eivado de inconstitucionalidade, especialmente, o artigo , inciso I, alíneas a e c , da Lei nº 12.651/12 .

Ressalta-se que o Poder Judiciário tem o dever de assegurar a segurança jurídica do ordenamento jurídico brasileiro, seja ambiental, seja urbanístico, seja consumerista. Não pode o Poder Judiciário sustentar que a situação do caso concreto deva ser mantida como está para se proteger a segurança jurídica dos fatos já ocorridos.

2.3 - Dos danos urbanísticos. Da construção sem autorização da Administração Pública Municipal. Violação à legislação municipal de posturas.

O Réu Nomenunca obteve alvará/autorização para realizar a ampliação da construção de três sobrados geminados na EndereçoBairro Boiçucanga.

Tal conduta afronta diretamente o artigo 2º do Código de Obras de São Sebastião (Lei Municipal nº 46/65), ora transcrito:

Artigo 2º - Nenhuma construção, reconstrução, demolição, acréscimo ou reforma poderá ser executada sem a devida responsabilidade profissional de engenheiro ou arquiteto e sem a aprovação do projeto e licença de construção concedida pela Prefeitura.

O Réu não pediu autorização prévia do projeto à Prefeitura, visando à sua aprovação e execução. Mesmo o pedido posterior a ela realizado deve ser indeferido, haja vista a não observância às normas locais sobre os recuos.

Ademais, como já foi salientado, o local da construção é área de preservação permanente, não sendo admissível a realização de uma construção particular no local, sem que houvesse a comprovação da utilidade pública e interesse social da construção , como foi salientado pela CBRN.

Como ficou comprovado no inquérito civil, a construção pertencente ao Réu Nometem interesse meramente particular, haja vista que as moradias se destinam à locação.

A ausência de alvará/autorização da construção por parte da Administração Pública, por si só, justificaria a demolição da obra. Entretanto, tal irregularidade somada ao fato de a construção ter sido erigida em área de preservação permanente, demonstra a total irregularidade da conduta mantida pelo Réu.

Logo, a demolição é medida que se impõe, conforme o art. 37, inciso I e parágrafo único, da Lei Municipal nº 46/65:

Artigo 37 - Será imposta a pena de demolição total ou parcial nos seguintes casos: I - construção clandestina, entendendo-se a que for feita sem prévia aprovação do projeto e sem licença de construção;

[...]

Parágrafo único - A pena de demolição não será aplicada se o proprietário satisfizer as exigências que lhe forem impostas dentro do prazo concedido.

Ora, depreende-se da norma local que a construção, objeto dessa ação civil pública, é caracterizada como clandestina, uma vez que não foi apresentado qualquer projeto assinado por profissionais habilitados à Prefeitura. Assim, considerando sua natureza clandestina e o fato de estar inserida em área de preservação permanente, o Réu deve ser penalizado com a demolição irregularmente por ele erigida.

Não obstante a ausência de alvará/autorização de construção, a Nomenunca adotou medidas eficazes de inibição ou coibição do ato do outro Réu.

Ciente desde 2009 da existência da construção irregular (fls. 49/55), a Nomesomente embargou a obra e, apenas sete anos depois , lavrou auto de demolição, com processo atualmente paralisado.

Depois de tantos anos sem providências efetivas, questiona-se se será efetivado o ato de demolição da construção irregular, não servindo como justificativa para essa morosidade a existência de famílias no local. Tais famílias locam do Réu Nomeo imóvel, podendo providenciar outro imóvel para residir. Não é responsabilidade da Prefeitura buscar nova moradia aos locatários (obrigação que deve ser realizada pelo corréu), mas o é garantir a observância das normas de uso e ocupação do solo.

Destarte, houve omissão injustificada por parte da Nome, omissão esta que vem favorecendo de modo flagrante o Réu Nome, que subutiliza a área de preservação permanente, sem nunca ter sido autorizado pela Municipalidade para construir no local e ainda se enriquecendo com a sua locação para terceiros.

Como estabelece a Constituição Federal a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor 17 .

Enquanto o Réu Nomemantém construção em total descompasso com a legislação de posturas do Município de São Sebastião, ao não submeter projeto da construção para análise, o imóvel não cumpre sua função social.

Já a Nome, responsável pela fiscalização do uso do solo no seu perímetro territorial, não adotou medidas suficientes, permitindo a ilicitude do Réu Nomeaté a presente data.

As sucessivas irregularidades perpetradas pelo Réu Nome, conjuntamente com a omissão e ineficiência da Nome, não podem prevalecer, devendo ser determinada, com o fim de garantir a ordem ambiental e urbanística, a demolição da construção.

III - DOS PEDIDOS LIMINARES

3.1 - Do periculum in mora e do fumus boni iuris

Estabelece o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º - O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º - Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. (grifos nossos)

Observa-se, portanto, que o legislador visando à tutela dos interesses/direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, estabeleceu regras processuais específicas a serem utilizadas nas ações coletivas.

Na presente ação civil pública, como já foi ressaltado, constatou-se que a construção, existente na EndereçoBairro Boiçucanga, foi erigida e implantada ao arrepio da legislação urbanística vigente à época de sua concepção.

Tanto que a Polícia Militar Ambiental e o Município de São Sebastião autuou diversas vezes a construção, lavrando, inclusive, auto de demolição não efetivado pelo ente municipal.

Só por este fato, está demonstrado o relevante fundamento desta ação civil pública.

Aguardar o fim da ação civil pública para se proibir e impedir a ocorrência dos danos ambientais e urbanísticos já existentes e dos que advirão das condutas praticadas por ambos os Réus, tornará ineficaz a própria ação civil pública.

Se não for impedida a realização de atos e atividades na área dos fatos, não se permitirá que estes espaços territoriais ambientalmente protegidos exerçam suas funções socioambientais.

Se os espaços territoriais ambientalmente protegidos não exercem suas funções socioambientais, o meio ambiente, protegido pela Constituição Federal, não tem a capacidade de se manter ecologicamente equilibrado, tornando-se inócua a proteção constitucional.

De nada adianta a proteção do ordenamento jurídico internacional e nacional incidentes nas áreas úmida, de preservação permanente localizadas e verdes, se o Réu constrói residências sem o devido licenciamento e, diante dos "olhos do Poder Judiciário", continua a perpetrar tais condutas.

Demais disso, o Réu Nometem se locupletado indevidamente locando a terceiros de boa-fé os sobrados por ele erigidos e expondo tais pessoas a perigo. Isso porque, ao construir em área de preservação permanente, sem respeitar a faixa non aedificandi , expõem seus locatários a inundações, enchentes, deslizamentos e, até mesmo, doenças, devido a eventuais contaminações da água. Tal situação de risco já se estende por considerável tempo e deve ser imediatamente inibida pelo Judiciário.

Há, assim, o receio de tornar-se ineficaz a presente ação civil pública se, até o seu trânsito em julgado, estes atos/atividades causadores de danos, não forem paralisados de imediato, bem como se não forem determinadas medidas mitigadoras e reparadoras aos danos urbanísticos já existentes.

Para evitar tal receio de ineficácia, data maxima venia , os pedidos abaixo devem ser concedidos.

Pedido 3.2.1 - requer-se que os Réus sejam compelidos a providenciar, imediatamente , a demolição de todas as construções, residências, calçadas, vias, áreas de lazer e toda e qualquer tipo de impermeabilização do solo na área de preservação permanente do curso d’água sem denominação , localizado na EndereçoBairro Boiçucanga, Município de São Sebastião, realizando o descarte dos resíduos inertes oriundos da demolição em lugar licenciado ambientalmente para seu recebimento, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00pelo descumprimento;

Subsidiariamente: Requer-se seja determinado que ALTAIR NUNES DOS SANTOS seja compelido à obrigação de não fazer consistente em abster- se de reformar, ampliar ou realizar qualquer tipo de obra e/ou atividade, autorizada ou não pela Administração Pública, na construção existente no local dos fatos e seu entorno, até o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo descumprimento.

Pedido 3.2.2 - Requer-se que a Nomeseja compelida a realizar a obrigação de não fazer, consistente em abster-se de analisar e conceder pedidos de concessão de licença, autorização, permissão ou qualquer outro ato administrativo análogo que confira validez, no âmbito ambiental e urbanístico, para toda e qualquer obra e/ou atividade de Nome, no local dos fatos, até o trânsito em julgado da presente ação civil pública, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00por licença, autorização, permissão ou qualquer outro ato administrativo análogo analisado ou concedido, salvo se para a realização de benfeitorias necessárias e com prévio pedido em juízo.

Pedido 3.2.3 - Requer-se a realização de penhora de bens em nome Nome, via Bacenjud e Renajud no valor de R$ 00.000,00, para a futura indenização dos danos morais difusos.

IV - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, autuada esta ação com os inclusos documentos, requer seja julgada procedente a presente ação, condenando-se os Réus ao pagamento das custas e demais despesas processuais, bem como requer-se:

Pedido 4.1 - sejam todos os pedidos liminares concedidos convertidos em definitivos. Pedido 4.2 - que os Réus sejam condenados solidariamente à obrigação de fazer, consistente na demolição de todas as construções, residências, calçadas, vias, áreas de lazer e toda e qualquer tipo de impermeabilização do solo na área de preservação permanente do curso d’água sem denominação , localizado na EndereçoBairro Boiçucanga, Município de São Sebastião, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado do trânsito em julgado, realizando o descarte dos resíduos inertes oriundos da demolição em lugar licenciado ambientalmente para seu recebimento, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00pelo descumprimento;

Subsidiariamente: Requer-se que os Réus sejam condenados solidariamente à obrigação de fazer, consistente em compensar os danos ambientais irreversíveis (se comprovados no processo) registrando área dez vezes superior à área atingida pela construção irregular, como área de reserva de área verde, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo descumprimento, não se permitindo mais a ampliação ou modificação a qualquer gênero da edificação já existente.

Pedido 4.3 - que os Réus sejam condenados solidariamente, após o cumprimento do Pedido 4.2, a elaborarem um Plano de Recuperação de Área Degradada (PRAD) para todas as áreas atingidas pelas construções demolidas e intervenções retiradas, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, consequentemente, a cumprirem o PRAD elaborado, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00pelo descumprimento. Pedido 4.4 - que os Réus sejam condenados solidariamente, após o cumprimento do Pedido 4.3, a realizar o plantio racional de espécies nativas em toda a área do perímetro dos fatos, devendo:

a) entregar ao órgão ambiental competente, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data da intimação, projeto de recomposição arbórea completo, incluindo cronograma de obras e serviços, subscrito por profissional regularmente credenciado, que deverá proceder ao recolhimento referente à Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo descumprimento;

b) iniciar o reflorestamento, no prazo de dez dias, contado da data da aprovação do projeto pelo órgão ambiental competente, devendo obedecer às exigências e recomendações feitas pelo referido órgão, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo descumprimento.

Pedido 4.5 - seja a Ré Nomecondenada à obrigação de fazer, consistente em encerrar a análise e negar todos pedidos de concessão de licença, autorização, permissão ou qualquer outro ato administrativo análogo que confira validez, no âmbito ambiental e urbanístico, para toda e qualquer obra e/ou atividade no local dos fatos em favor de Nomeou a terceiros em seus nomes, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00;

Pedido 4.6 - seja o Réu Nomecondenado a pagar quantia certa, consistente em indenizar os danos morais ambientais difusos ao meio ambiente urbanístico com o pagamento de R$ 00.000,00ao Fundo Estadual de Reparação de Interesses Difusos Lesados, quantia sujeita a correção monetária até o trânsito em julgado, pelos índices oficiais.

V - DOS PEDIDOS FINAIS

Ante o exposto, requer o Ministério Público, por fim:

1. A citação dos Réus, com a faculdade do art. 212, § 2º, do Código de

Processo Civil, para resposta no prazo legal, advertindo-os de que, não sendo contestada a ação, ficarão sujeitos aos efeitos da revelia;

2. A produção de todas as provas admitidas em Direito, notadamente documentos, depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, realização de perícias e inspeções judiciais;

3. Dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do disposto no artigo 18, da Lei nº 7.347/85, e no artigo 87, do Código de Defesa do Consumidor;

4. A realização de suas intimações dos atos e termos processuais, na forma do art. 180, do Código de Processo Civil.

Por fim, pelas razões já expostas nos parágrafos anteriores, prequestiona, para fins de eventual interposição de recurso (s) perante os Tribunais Superiores, os seguintes dispositivos:

Da Constituição Federal: artigos 1º, inciso III, parágrafo único, 3º, incisos I,

II e IV, 4º, incisos II e IX, 5º, caput, incisos V, XXIII, XXXII, XXXV, XXXVI, LIV, LV, §§ 1º, 2º e 3º, 6º, 22, inciso XXVII, 23, inciso VI, 24, incisos VI e VIII, §§ 1º e 2º, 37, §§ 5º e 6º, 127, 129, inciso III, 182, § 2º, e 225, §§ 1º, 2º e 3º;

Das Leis Federais: artigos , , caput, § 2º, do Decreto-lei nº 4.657/1942; artigos 2º, alínea a, item 1, e 4º, caput, da Lei nº 4.771/65 com redação dada pela Lei nº 7.803/89; artigos , , inciso III, alínea c, 10, 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981; artigos , incisos I, II e V, , , , inciso I, 11, 12, 13, 18 e 21, da Lei nº 7.347/1985; artigos 81, parágrafo único, incisos I, II e III, 82, inciso I, 91, da Lei nº 8.078/1990; artigo 25, inciso IV, da Lei nº 8.625/1993; no artigo da Lei nº 9.605/1998; artigos 99, inciso I, 166, incisos II, IV e VII, 168, 169, 186, 187, 942 e 1.228, parágrafo único, da Lei nº 10.406/2002.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que pede deferimento.

São Sebastião, data do protocolo.

Nome

Promotor de Justiça Substituto

Nome

Analista de Promotoria