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4 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0114

Petição - TJSP - Ação Revisão do Saldo Devedor - Procedimento Comum Cível - contra Rossi Residencial

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE CAMPINAS - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeS/A , sociedade comercial, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na Endereçoº andar, Conjunto 31, EndereçoCEP 00000-000, por seu procurador ao final assinado, nos autos DA A ÇÃO R EVISIONAL C / C A NTECIPAÇÃO DE T UTELA , processo em epígrafe, que perante esse MM. Juízo e cartório respectivo lhe move Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, presentar sua C ONTESTAÇÃO , para tanto expondo e requerendo o que segue:

I. SÍNTESE DOS FATOS

Alega o Autor, em sua peça vestibular, ter adquirido da Ré, em novembro de 2005, a unidade autônoma de n o 106, da torre 2, do empreendimento P RAÇA C APITAL - CONDOMÍNIO 2 .

Ato contínuo, o empreendimento foi entregue em julho de 2008, momento em que as partes firmaram "Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda, de Financiamento Imobiliário, de Alienação Fiduciária em Garantia e Outros Pactos", para liquidação do saldo final, no importe de R$ 00.000,00, à época. Na negociação, informa ter optado pelo financiamento em 6 (seis) anos, correspondente a 72 parcelas, com juros previstos de 1% ao mês, e atualização pelo IGP-M, cuja primeira parcela, no valor de R$ 00.000,00, venceria em 10/08/2008, e, as demais, no dia 10 dos meses subsequentes, finalizando em 10/07/2014.

Aduz que as parcelas estavam sendo cobradas em valor menor do quanto estabelecido em contrato, e, por tal razão, contatou a Ré, a fim de buscar informações, mas não teria obtido retorno.

Ainda, informa que, a partir da 16a parcela, as cobranças passaram a ser feitas pela Corré "Nome", bem como, teria contatado referida empresa para informar sobre o valor das parcelas, recebendo a informação de que o débito havia sido processado em 120 parcelas, o que estaria onerando o contrato.

Por fim, afirma que seu nome foi inscrito nos órgãos de proteção ao crédito em razão da ausência de pagamento da parcela com vencimento em 10/08/2014, momento em que entende não ser mais devida a cobrança.

Diante do exposto, requer, em sede de antecipação de tutela, a exclusão da inscrição do Autor nos órgãos de proteção ao crédito; e, no mérito, que o contrato seja liquidado em 72 parcelas e o imóvel seja liberado do ônus da alienação fiduciária; ou, subsidiariamente, que o contrato seja liquidado, comprometendo- se o Autor ao pagamento de R$ 00.000,00; a condenação da Ré ao pagamento de indenização por danos morais, em razão da negativação havida no nome do Autor; além de custas, despesas e honorários advocatícios em grau máximo, e que se proceda à inversão ao ônus da prova.

Porém, conforme será adiante demonstrado, não assiste razão ao Autor, conforme se demonstrará a seguir ou, se necessário se tornar, no curso da instrução do presente feito, que deverá ter sua improcedência reconhecida por esse MM. Juízo.

II. DA MATÉRIA PRELIMINAR

A) I LEGITIMIDADE DE P ARTE - D AS P ESSOAS J URÍDICAS P REVISTAS EM C ONTRATO

O Autor propôs a presente demanda pretendendo a revisão de valores em contrato firmado com a empresa PRAÇA CAPITAL DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIOS LTDA.

No entanto, como se pode observar, a Ré NomeS/A não figura do contrato em questão, não podendo, pois, ser responsável por pretensa indenização, uma vez que não integrou a relação jurídica objetivada neste feito, e, portanto, não pode ser responsabilizada pela indenização pelos fatos ocorridos.

Nesse sentido, é insustentável, a presunção de solidariedade derivada de relação contratual, nem mesmo se admitida a existência de um grupo econômico.

Vejamos julgado nesse sentido:

"(...) Ilegitimidade passiva das corrés Agre Empreendimentos e PDG Realty. Reconhecimento . Rés que não se responsabilizaram pela entrega da unidade adquirida pelo Autor. Querela a ser dirimida entre o adquirente e incorporadora participante da relação contratual (Klabin), pouco importando, por ora, a existência de um grupo econômico . Precedente da Câmara." [3a Câmara de Direito Privado TJSP - Apelação Cível n. 0022882-40.2011.8.26.0011 - Des. Rel. Donegá Morandini]

Corroborando sobredito entendimento, cumpre trazer à colação a lição do preclaro doutrinador Nomeacerca da presente questão:

"O REQUISITO DA LEGITIMIDADE DESDOBRA - SE EM LEGITIMIDADE

ATIVA E PASSIVA . F ALTANDO QUALQUER UMA DELAS , INEXISTE O DIREITO DE AÇÃO E PORTANTO O DEMANDANTE SERÁ CARECEDOR DA AÇÃO .

"N ÃO SE JULGA O MÉRITO DA CAUSA QUANDO UMA DAS PARTES NÃO

TEM LEGITIMIDADE : O PROCESSO É EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO , DEVENDO O JUIZ DECLARÁ - LO TAL DESDE O PRIMEIRO MOMENTO , QUANDO APRECIA A PETIÇÃO INICIAL DO DEMANDANTE

(CPC, ARTS. 3 º , 267, INC . VI, 295, INC . II, E 301, INC . X).

"T ANTO QUANTO AS DEMAIS CONDIÇÕES DA AÇÃO , A LEGITIMIDADE

INCLUI - SE ENTRE OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO JULGAMENTO DO MÉRITO (I NSTITUIÇÕES DE D IREITO P ROCESSUAL

C IVIL , VOLUME II, 4 a EDIÇÃO , M ALHEIROS E DITORES , PÁG . 307)."

Com efeito, cumpre transcrever o disposto nos seguintes artigos: 3º, 267, inc. VI, 295, inc. II e 301, inc. X, todos do Código de Processo Civil, que conduzem, de modo irrefutável, à extinção da presente demanda:

A RT . 3 º . P ARA PROPOR OU CONTESTAR A AÇÃO É NECESSÁRIO TER

INTERESSE E LEGITIMIDADE ;

A RT . 267. E XTINGUE - SE O PROCESSO , SEM JULGAMENTO DO MÉRITO : VI. QUANDO NÃO CONCORRER QUALQUER DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO ,

COMO A POSSIBILIDADE JURÍDICA , A LEGITIMIDADE DAS PARTES E O INTERESSE PROCESSUAL .

A RT . 295. A PETIÇÃO INICIAL SERÁ INDEFERIDA :

II. QUANDO A PARTE FOR MANIFESTAMENTE ILEGÍTIMA .

A RT . 301. C OMPETE - LHE , PORÉM , ANTES DE DISCUTIR O MÉRITO ,

ALEGAR :

X. CARÊNCIA DE AÇÃO .

Assim, na forma do art. 267, inciso VI, do estatuto processual, espera-se que esse MM. Juízo decrete a extinção do feito por manifesta ilegitimidade da Ré NomeS/A para figurar no polo passivo desta demanda.

No entanto, caso assim não entenda V. Exa., o que se admite apenas em atenção ao princípio da eventualidade, melhor sorte não assiste ao Autor, conforme se verá abaixo.

B) D A I LEGITIMIDADE DE P ARTE - D A C ESSÃO DE C RÉDITO À B RAZILIAN S ECURITIES

Conforme reconhecido pelo Autor, a Ré cedeu à Corré Nomeos créditos advindo do instrumento particular de contrato de compra e venda, de financiamento imobiliário, de alienação fiduciária em garantia e outros pactos.

Desta forma, tanto o crédito objeto da alienação fiduciária em garantia contratada entre o Autor e a Ré, ora contestante, como todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária foram transferidos à cessionária Nome, o que torna a ora Ré parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente relação contratual.

A Ré Nomenão mantém mais nenhuma relação de direito material com o Autor. Quando firmado o instrumento retro noticiado - compra e venda com alienação fiduciária - entregou ao mesmo o imóvel aqui objetivado, ficando o Autor, em contrapartida, responsável pelo pagamento do saldo devedor de forma parcelada nas condições estabelecidas em referido instrumento.

Sendo de interesse da Ré receber seu crédito à vista, como permitido pela legislação que rege a alienação fiduciária, em especial os arts. 28 e 35, da Lei nº 9.514/97, cedeu seu crédito à Corré Nome, recebendo desta, com o deságio acordado entre as partes, o valor do saldo devedor à vista, daí não lhe ser possível figurar no polo passivo da presente demanda , posto que o valor do imóvel encontra-se quitado perante a Ré Nome. Saliente-se, também, que na forma do art. 35, retro mencionado, a legislação especial isenta o cedente de notificar o cessionário de tal operação, o que, outrossim, está previsto na cláusula 5.1 do contrato de alienação firmado entre as partes .

Portanto, o crédito aqui discutido, eventual inadimplemento dos Autor, revisão, cálculo de reajuste das parcelas, só pode ser postulado em face da cessionária, Corré Nome, sendo a Nomeparte ilegítima para figurar no polo passivo do presente feito.

Assim, na forma do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, requer-se a extinção do feito com relação à Ré NomeS/A , posto não estar a mesma legitimada para responder ao presente feito.

É o que fica requerido como matéria preliminar.

III. DO MÉRITO

Uma vez suplantada a matéria preliminar, o que se diz somente por amor ao debate, melhor sorte não assiste ao Autor no que respeita ao mérito da demanda.

A) D OS P EDIDOS L IMINARES

Requer o Autor, em sede de tutela antecipada, a exclusão de seu nome dos órgãos de restrição ao crédito, bem como que seja reduzido o valor das parcelas que lhe são exigidas mensalmente. Ademais, pleiteia pela manutenção da posse do imóvel.

Primeiramente, versa a cláusula 4.3 do Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda, de Financiamento Imobiliário, de alienação Fiduciária em Garantia e Outros Pactos, que a alienação fiduciária "permanecerá pelo tempo necessário ao integral pagamento do saldo devedor, reajustado, e seus encargos, e até que o (a, s) COMPRADOR (A, ES) cumpra (m) integralmente todas as demais obrigações relativas ao contrato e ao imóvel, valendo como prova de extinção da garantia ora estipulada somente o termo de quitação fornecido pela CREDORA ao (s) DEVEDOR (A, ES), resolvendo-se a propriedade fiduciária do imóvel, nos termos do artigo 25 e parágrafos da Lei 9.514/97.

Tendo em vista o exposto, resta evidente que não há que se falar em deferimento da propriedade do imóvel, devendo tal pedido ser julgado improcedente, uma vez que o Autor a transferiu a título de garantia pelo crédito recebido e que hoje, confessadamente encontra-se em atraso.

No mais, verifica-se nos documentos juntados pelo Autor (fl. 42), que este foi devidamente notificado pela Corré Nomesobre as consequências do inadimplemento, concedendo-lhe prazo para o pagamento das parcelas vencidas.

Assim, tendo o Autor ciência das cláusulas do contrato firmado, bem como sido notificado quanto aos procedimentos de negativação, tem-se como legítimo o procedimento, não havendo que se falar em concessão da medida liminar pleiteada.

B) E SCLARECIMENTOS I NICIAIS . C ONTRADIÇÃO DOS F ATOS N ARRADOS PELO A UTOR

De início, é importante que se esclareça a existência de contradição nos fatos narrados pelo Autor. Em um primeiro momento, afirma que teria realizado o pagamento de todas as parcelas devidas pelo contrato, razão pela qual requer a declaração de inexistência de dívida por meio da presente ação.

Em um segundo momento, o Autor afirma que há saldo devedor em aberto e, inclusive, pretende efetuar o pagamento de R$ 00.000,00, para quitar o contrato.

Portanto, é evidente que o próprio Autor reconhece a existência de débitos, em que pese requeira declaração em contrário.

Como se vê, é absolutamente contraditória a narrativa do Autor.

Desta forma, e por todas as razões que serão expostas a seguir, de rigor seja julgada improcedente a presente ação.

C) D AS C OBRANÇAS C ONFORME P REVISÃO DO C ONTRATO

O Autor alega que supostamente a Ré teria processado o contrato irregularmente em 120 parcelas, ao invés de 72 parcelas, o que resultou em cobrança das parcelas em valores menores do que os previstos, mas por um tempo maior que o estabelecido em contrato. Contudo, essa alegação infundada não poderá prevalecer.

Primeiramente, há que se mencionar que, não obstante a alegação do Autor, este não trouxe aos autos qualquer prova de que a Ré haveria cometido um equívoco no processamento do contrato, mas apenas alegou que o valor das parcelas estaria menor. Resta claro, pois, que não pode a ora Contestante responsabilizar-se por fatos meramente alegados - que sequer restaram provados - sabido que alegar e não provar é o mesmo que não alegar , tendo deixado de agir diligentemente o Autor quando não fez prova dos supostos danos.

Ainda, conforme já informado, houve cessão dos créditos à Corré Nome, não restando qualquer obrigação por parte da Ré para o seu cumprimento. Portanto, a Ré não pode ser responsabilizada pelas cobranças que são feitas pela Corré.

Nesta toada, destaca-se que o Autor, em momento algum, solicitou a modificação do valor das parcelas, mesmo quando identificou que as parcelas estavam sendo cobradas em valor inferior, como alega em sua exordial. Pelo contrário, durante 6 (seis) anos pagou, sem qualquer óbice, as parcelas em valor menor. Somente depois de findo o período em que corresponderia às 72 parcelas, a saber, julho de 2014, o Autor notificou a Corré para que declarasse quitado o contrato e liberasse o ônus de alienação fiduciária, diga-se, mesmo tendo pagado um valor menor em relação ao contratado. O que, por óbvio, não poderá ser deferido.

No presente caso, não há que se falar em onerosidade excessiva, tendo em vista que até o momento o Autor não quitou o contrato, requerendo, inclusive, na presente demanda, que o contrato seja liquidado pelo valor de R$ 00.000,00.

Embora o Autor alegue que o Contrato de Securitização teria aumentado indevidamente a quantidade de parcelas, e, consequentemente, o valor do débito, é importante ressaltar que o contrato fixou que as parcelas seriam mensalmente reajustadas pelo IGPM.

O compromisso de compra e venda objetivado nesse feito estabelece que as parcelas do preço serão reajustadas mensalmente pelo IGPM-FGV.

Tal situação é perfeitamente legal, salientando-se, mais uma vez, que enquanto o compromissário comprador não estiver de posse do imóvel não responderá por juros, taxas ou impostos incidentes sobre o imóvel, o que implica dizer-se que não há qualquer abusividade em tal disposição contratual.

Por outro lado, é mister ressaltar-se que a correção monetária, seja ela com base em qualquer índice, representa uma simples reposição do valor da moeda em razão da perda inflacionária, não se tratando de um acréscimo ao saldo devedor, mas simplesmente o próprio saldo devedor recomposto em função da mencionada inflação.

A correção monetária não significa um plus ao valor do saldo devedor, portanto, não há que se falar em abusividade de sua aplicação ou em seu congelamento, sob pena de enriquecimento sem causa do Autor, em prejuízo da Ré que, ficariam impedidas de cobrar os juros contratuais, respondendo por todas as taxas e impostos incidentes sobre o imóvel, causando um sério desequilíbrio contratual.

No presente caso discute-se a correção do saldo devedor e não a cobrança de juros , correção essa que além de reconhecidamente não ser abusiva, garante o equilíbrio contratual repondo o capital referente ao saldo devedor.

Esse, inclusive, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:" a correção monetária não é um plus, prestando-se tão somente à manutenção do valor da moeda no tempo. "(acórdão do AgRg no 00.000 OAB/UF/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4a Turma, DJe de 30/11/2009), reforçado no julgamento do Recurso Especial abaixo transcrito:

" A correção monetária não se constitui em um "plus" , senão em uma mera atualização da moeda aviltada pela inflação, impondo-se como um imperativo de ordem jurídica, econômica e ética Jurídica, porque o credor tem o direito tanto de ser integralmente ressarcido dos prejuízos da inadimplência, como o de ter por satisfeito, em toda a sua inteireza, o seu crédito pago com atraso, porque a correção nada mais significa senão um mero instrumento de preservação do valor do crédito, e porque o crédito pago sem correção importa em um verdadeiro enriquecimento sem causa do devedor, e a ninguém é lícito tirar proveito de sua própria inadimplência "(RST3 74/387 RECURSO ESPECIAL Nº 54 470-0 - RJ Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, Relator, Publicado no DJ de 06-03-95).

Assim, espera e requer a Ré seja reconhecida a legalidade da aplicação da correção monetária do saldo final devedor observando-se o quanto estipulado no contrato firmado entre as partes, sendo necessária a improcedência do presente feito.

D) D A I NEXISTÊNCIA DE D ANOS M ORAIS I NDENIZÁVEIS

Pleiteia o Autor por indenização a título de danos morais em valor a ser arbitrado por V. Exa., em razão da negativação de seu nome. Contudo, não merece prosperar o pleito Autoral.

Conforme documento de fl. 42, claro está que o Autor foi negativado em razão de débito existente perante a Corré Nome. Dessa forma, impossível imputar responsabilidade à Ré pela inadimplência do Autor e consequente regular negativação de seu nome por parte da Corré.

No entanto, caso este não seja o entendimento de V. Exa., por amor ao debate, é necessário demonstrar que tal pleito deverá ser julgado improcedente.

Isso porque, de acordo com o artigo , inciso X da Constituição Federal, in verbis :

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação ;

Nesse sentido, verifica-se que a Constituição Federal garante o direito à indenização por dano moral decorrente de violação à honra ou à imagem das pessoas. Ou seja, a indenização por danos morais tem o objetivo de minimizar o sofrimento físico ou psíquico decorrente de ato danoso que atinge aspectos íntimos ou sociais da personalidade do ser humano, o que de fato não ocorreu no presente caso.

Alias, no presente caso sequer estão presentes os requisitos necessários para a caracterização do dano moral.

Para que fique evidenciado o dano moral, faz-se necessária a conjugação de três fatores: dano, ilicitude e nexo causal.

No dizer de Nomein" Dano Moral ", 4a Ed., São Paulo, Nome, 2001, p. 31:

" Mais do que qualquer outro tipo de indenização, a reparação do dano moral há de ser imposta a partir do fundamento mesmo da responsabilidade civil, que não visa a criar fonte injustificada de lucros e vantagens sem causa ".

Posta assim a questão, cumpre consignar que nenhum dos fatores acima elencados se verificou, anotando que a negativação do nome do Autor foi uma consequência pelo não cumprimento de sua obrigação perante a Corré, vistop ter decorrido de sua própria omissão, no caso, a inadimplência, não havendo que se falar em danos.

Não obstante, para se falar em ocorrência de dano moral passível de indenização, faz-se necessário a existência do elemento essencial da responsabilidade civil que é o dano e, sem sua ocorrência, não se pode falar em obrigação indenizatória. Mesmo quando aplicamos as regras do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica, ainda assim o dano há de estar presente.

O Autor não demonstrou a ocorrência de qualquer prejuízo moral simplesmente porque tal não ocorreu. Portanto, não se pode olvidar que há que se responder, primeiramente, a seguinte questão: qual prejuízo em sua alma, amargura ou vergonha sofreu o Autor?

E nesse sentido é o entendimento desse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis :

"N O QUE DIZ RESPEITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ,

VERIFICA - SE QUE EM PRINCÍPIO , O DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO NÃO GERA DANO MORAL INDENIZÁVEL , A NÃO SER EM CASOS ESPECIALÍSSIMOS . E MBORA A APELANTE ARGUMENTE QUE TEM DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS , TENDO EM VISTA QUE A CONDUTA DA S EGURADORA FRUSTROU SUA EXPECTATIVA DE RECEBER O SEGURO EM ATÉ TRINTA DIAS , SOFRENDO HUMILHAÇÃO PÚBLICA POR TER SIDO FORÇADA A SE RETIRAR DA SEDE DA SEGURADORA (FLS . 8), A ALEGAÇÃO FICA AFASTADA , POIS TAL ESTADO DE FRUSTRAÇÃO NÃO CONFIGURA O DANO MORAL INDENIZÁVEL , TRATANDO - SE DE MERO ABORRECIMENTO ANTE O DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL . E VIDENTE QUE TAL TIPO DE ATITUDE CAUSA INCÔMODO , NÃO PORÉM COM CAPACIDADE DANOSA SUFICIENTE A QUE SE POSSA RECONHECER DANO MORAL INDENIZÁVEL , RAZÃO PELA QUAL NESTE PONTO O APELO NÃO É PROVIDO , CONFIRMANDO - SE A R . SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA ÀS FLS . 199."(A PELAÇÃO Nº

0129962-58.2009.8.26.0003, DA C OMARCA DE S ÃO P AULO ,

APELANTE MARIA ANA KOVO KAAPE, APELADO ALLIANZ

SEGUROS S/A. 35 a C ÂMARA DE D IREITO P RIVADO DO T RIBUNAL DE J USTIÇA DE S ÃO P AULO ,

" I NDENIZAÇÃO POR ATRASO DE OBRA EM CONTRATO DE VENDA

E COMPRA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO . N ÃO HOUVE CERCEAMENTO DE DEFESA PORQUE AS CONDIÇÕES CLIMÁTICAS , AINDA QUE JUSTIFIQUEM A CONTRATAÇÃO DE PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS , SEM ILEGALIDADE , NÃO ALCANÇAM A CONDIÇÃO DE FORÇA

EndereçoBrasil - Fone: (55) (00)00000-0000DOCS (00)00000-0000v1 2602/1 MAO 12

MAIOR OU CASO FORTUITO . R É QUE É PARTE LEGÍTIMA POR TER PARTICIPADO DA VENDA E CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL . C ORREÇÃO MONETÁRIA CORRETAMENTE EXIGIDA SEGUNDO O CONTRATO E DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE QUE NÃO SE DÁ EM DOBRO À AUSÊNCIA DE MÁ - FÉ . M ULTA DE 2% QUE NÃO FOI CONTRATADA PARA A HIPÓTESE DE INADIMPLÊNCIA TRATADA NESTE PROCESSO . D ANO MORAL INEXISTENT E . P ARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA DETERMINAR A DEVOLUÇÃO DAS VERBAS CONDOMINIAIS PAGAS ANTES DA ENTREGA EFETIVA DO IMÓVEL E DA TOTALIDADE DOS ALUGUEIS PAGOS PELAS A UTORAS NO PERÍODO . R ECURSO DAS

A UTORAS PROVIDO EM PARTE E IMPROVIDO O DA RÉ ."(apelação n. 0019469-05.2012.8.26.0554,4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Rel. Maia da Cunha, Julgado 16/05/2013)

DANOS MORAIS Não caracterização Relação entre as partes eminentemente patrimonial Ausência de prova de que os fatos aduzidos na inicial tenham tido reflexos na esfera íntima das Autoras ou que referidos fatos teriam ensejado a eles dor moral. COMPRA E VENDA Contrato Pretensão dos requerentes de declaração de nulidade de cláusulas Impossibilidade Previsão contratual de forma clara e induvidosa Inexistência de abusividade. Recurso das rés parcialmente provido. Recurso das Autoras a que se nega provimento. (apelação n 1973743520118260100 SP 0197374-35.2011.8.26.0100)

Inclusive o Colendo Superior Tribunal de Justiça, tem entendimento predominante no sentido de que, salvo circunstância excepcional que coloque o contratante em situação de extraordinária angústia ou humilhação, não há dano moral. É que o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de inadimplemento contratual se insere no cotidiano do homem médio e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana nem, por si só, conduz ao dano moral (Apelação Cível nº 0038579- 91.2011.8.26.0564, São Bernardo do Campo, 6a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Vito Guglielmi, j. 14.06.2012; Apelação nº 0027415- 69.2011.8.26.0002, Rel. Des. Natan Zelinschi, em 28.06.2012, Unânime; REsp 803950/RJ, 3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 18/06/2010).

A demonstração do dano é condição básica para nascer a possibilidade de seu ressarcimento e, sua ausência leva a negação da pretensão Autoral.

Nesse sentido, em nenhum momento o Autor fez prova do dano moral alegado, bem como que a Ré teria tomado alguma atitude que ofendesse a sua honra ou imagem colocando-o em situação extremamente vexatória.

E o STJ já sedimentou entendimento nesse sentido, veja-se:

" O S DANOS MORAIS SURGEM EM DECORRÊNCIA DE UMA

CONDUTA ILÍCITA OU INJUSTA , QUE VENHA A CAUSAR FORTE SENTIMENTO NEGATIVO EM QUALQUER PESSOA DE SENSO COMUM , COMO VEXAME , CONSTRANGIMENTO , HUMILHAÇÃO , DOR . I SSO , ENTRETANTO , NÃO SE VISLUMBRA NO CASO DOS AUTOS , UMA VEZ QUE OS ABORRECIMENTOS FICARAM LIMITADOS À INDIGNAÇÃO DA PESSOA , SEM QUALQUER REPERCUSSÃO NO MUNDO EXTERIOR . R ECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO "(STJ, RE SP N . 628854/ES, REL . M IN .

C ASTRO F ILHO , J . 3-5-2007).

Como síntese da explanação supra, encaixa-se o ensinamento do Desembargador Nome, em sua obra Responsabilidade Civil:

" M ERO DISSABOR , ABORRECIMENTO , MÁGOA , IRRITAÇÃO OU

SENSIBILIDADE EXACERBADA ESTÃO FORA DA ÓRBITA DO DANO MORAL , PORQUANTO , ALÉM DE FAZEREM PARTE DA NORMALIDADE DO NOSSO DIA - A - DIA , NO TRABALHO , NO TRÂNSITO , ENTRE AMIGOS E ATÉ NO AMBIENTE FAMILIAR , TAIS SITUAÇÕES NÃO SÃO INTENSAS E DURADOURAS , A PONTO DE ROMPER O EQUILÍBRIO PSICOLÓGICO DO INDIVÍDUO . S E ASSIM NÃO SE ENTENDER , ACABAREMOS POR BANALIZAR O DANO MORAL , ENSEJANDO AÇÕES JUDICIAIS EM BUSCA DE INDENIZAÇÕES PELOS MAIS TRIVIAIS ABORRECIMENTOS ."

Agasalhar a pretensão do Autor é reconhecer que em toda e qualquer demanda judicial, havendo uma parte vencedora, esta é credora da vencida de danos morais.

Finalmente, cumpre salientar novamente que eventuais transtornos e inconveniências decorrentes da negativação, que se originou da inadimplência do Autor, não se equiparam com a dor e o sofrimento profundo que ensejam a indenização por danos morais, sendo exigível a ocorrência de um plus para tanto.

Desta forma, é imperioso reconhecer a improcedência do pleito Autoral a título de danos morais. É o que se espera, é o que se requer.

Pelo princípio da eventualidade, caso este Juízo acolha o pedido genérico e sem fundamentação de danos morais, mister respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador, como salienta Nome. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade 1 . Justamente o que está implícito no caput do art. 944 do Código Civil.

O já citado doutrinador explica de maneira simples e clara que"a razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e consequências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano".

Na realidade, Excelência, para a mensuração do dano moral, uma prática bastante útil é inverter-se a ordem natural dos fatos, fazendo-se a seguinte questão: valeria a pena, para as pessoas em geral, encararem os fatos narrados pelo Autor para o recebimento da indenização pretendida?

A indenização por dano moral não pode ser uma recompensa indevida. Não se pode conceder ao Autor vantagem exagerada, de modo que o acontecimento lhes pareça uma benesse, melhor do que se não tivesse ocorrido.

Desta forma, é imperioso reconhecer a improcedência do pleito Autoral a título de danos morais. É o que se espera, é o que se requer.

E) D A I MPOSSIBILIDADE DE I NVERSÃO DO Ô NUS DA P ROVA

Conforme se denota dos autos, não há dúvidas quanto à natureza consumerista de relação estabelecida entre o Autor e a Ré, motivo pelo qual referida relação pautar-se-á, sempre que aplicável , pelas regras e ditames da legislação consumerista.

Nesse sentido, consoante disposto no art. , VIII do Código de Defesa do Consumidor, configura-se como direito básico do consumidor a"facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente , segundo as regras ordinárias de experiências"(g.n.).

Da leitura do excerto legal acima, depreende-se que a inversão do ônus probatório é direito do consumidor, desde que seja verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor , conforme entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, verbis :

"ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃO REVISIONAL. SALÁRIOS PERICIAIS. PRETENSÃO DE ATRIBUIR-SE O ÔNUS DE PAGAMENTO AO RÉU. DESCABIMENTO. Conquanto se apliquem aos contratos de leasing as disposições do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova não é de ser determinada de modo automático, sem atender às exigências insertas no art. , VIII, da Lei n. 8.078⁄90 . (...)"( RESP 510327⁄sp - Rel. Min. Barros Monteiro - 4a Turma - J. 07.06.2005 - DJ. 29.08.2005, p. 348). (g.n.)

Diante do julgado supra, resta evidente que o simples fato da relação configurar-se como de consumo não enseja a inversão do ônus da prova, a qual somente ocorrerá se o juiz assim decidir, de modo a coibir abusos, visando não incumbir o fornecedor de ônus probatório desnecessário, quando não impossível.

Nessa esteira, válido trazer à baila o ensinamento de Antônio Gidi 2 sobre a matéria:

"A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR

SOMENTE SE LEGITIMA COMO FORMA DE FACILITAR A DEFESA DO SEU DIREITO EM JUÍZO . É IMPERATIVO , POIS , QUE PARA FACILITAR A DEFESA DO CONSUMIDOR , SEJA NECESSÁRIA OU , PELO MENOS , EXTREMAMENTE ÚTIL A INVERSÃO . O OBJETIVO É TÃO SÓ E EXCLUSIVAMENTE , A FACILITAÇÃO DA DEFESA DO SEU DIREITO , E NÃO PRIVILEGIÁ - LO PARA VENCER MAIS FACILMENTE UMA DEMANDA , EM DETRIMENTO DAS GARANTIAS PROCESSUAIS DO FORNECEDOR - RÉU ". ( G . N .)

Nesse sentido já decidiu esse Egrégio Tribunal de Justiça , verbis :

"INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAIS - COMPROVAÇÃO INSATISFATÓRIA - CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. S Ó SE AUTORIZA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

QUANDO DEMONSTRADA A INCAPACIDADE OU A IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DO CONSUMIDOR PRODUZI - LA . A FACILIDADE DA NORMA QUE PREVÊ A INVERSÃO É A DE FACILITAR A DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR , E NÃO A DE ASSEGURAR - LHE A VITÓRIA . (TJSP - 26 a C ÂMARA D IREITO P RIVADO - AC N º

992.00000-00 - R EL . R ENATO S ARTORELLI - DJ 14/10/2010)"( G . N .)

Do julgado em comento, válido trazer à baila trecho do voto do Nobre Relator Dr. Renato Sartorelli. Veja-se:

"O PORTUNO RESSALTAR , AINDA , QUE SOMENTE SE AUTORIZA A

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA , AO AMPARO DO ARTIGO 6 O , INCISO

VIII, DO C ÓDIGO DE D EFESA DO C ONSUMIDOR , QUANDO RESTAR

DEMONSTRADA A INCAPACIDADE OU A IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE A PARTE PRODUZI - LA . N ÃO SE FAZ POSSÍVEL APENAS PELO FATO DE SER PARTE CONSUMIDOR OU EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA . A FACILIDADE DA NORMA QUE PREVÊ A INVERSÃO É A DE FACILITAR A DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR , E NÃO A DE ASSEGURAR - LHE A VITÓRIA . E M OUTRAS PALAVRAS , A CHAMADA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO É AUTOMÁTICA . E LA DEPENDE DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE SERÃO APURADAS PELO JUIZ NO CONTEXTO DA FACILITAÇÃO DA DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR

(RE SP . N º 171.988-RS, R EI . M IN . W ALDEMAR Z VEITER ). N O

MESMO SENTIDO , VERBIS : "O C ÓDIGO DE D EFESA DO C ONSUMIDOR INVERTE O ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES ENTRE CONSUMIDOR E FORNECEDOR DE SERVIÇOS , MAS LIMITADA AOS TERMOS DO ARTIGO

6 O , VIII. E STA INVERSÃO , TODAVIA , NÃO PODE SER ENCARADA COMO

UMA PANACÉIA , COMO A ATRIBUIÇÃO IRRESTRITA DO ÔNUS DA PROVA A OUTREM . D EVE , ISTO SIM , A INVERSÃO SER DE TAL FORMA QUE A PROVA SEJA POSSÍVEL DE SER EFETUADA , CASO

EndereçoBrasil - Fone: (55) (00)00000-0000DOCS (00)00000-0000v1 2602/1 MAO 17

CONTRÁRIO , PERMANECE A REGRA DO ARTIGO 333 DO

C ÓDIGO DE P ROCESSO C IVIL ." (A P . C / R EV . N º 570.673-00/8, 7 A C ÂMARA DO EXTINTO 2 O TAC, R EI . J UIZ , HOJE D ES . M IGUEL C UCINELLI )."

Por mais que se trate de relação consumerista, não pode a Ré ser responsabilizada por toda a instrução probatória, devendo o Autor provar minimamente que é digno da tutela jurisdicional, que é detentor do direito invocado.

Nesse sentido, o ilustre doutrinador Nome3 leciona que" Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional . Insto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente ."(g.n.).

Desta feita, por mais que o presente caso seja regido pela legislação consumerista, cabe ao Autor a mínima comprovação de que pode imputar-se à Ré a responsabilidade pelos fatos narrados, de forma que, comprovado tal nexo, passaria este a fazer prova em contrário, sendo assim inviável e inaplicável a inversão do ônus probatório no presente caso.

F) D O I NFUNDADO P EDIDO DE C ONDENAÇÃO EM H ONORÁRIOS A DVOCATÍCIOS NO

I MPORTE DE 20%

Cumpre, ainda, salientar que não há respaldo jurídico para o pleito de condenação da Ré ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios à razão de 20% sobre o valor da condenação.

Isso porque, somente deve ser deferido o percentual máximo de honorários fixados no art. 20 do Código de Processo Civil, em causas de vultosa complexidade, envolvendo trabalho realizado por advogado em local diferente daquele em que se encontra o seu escritório, o que por certo não é o caso dos autos.

Em razão do exposto, requer a Ré seja arbitrado, a título de honorários advocatícios, em caso de sucumbência, valor condizente com a complexidade da presente ação que não deve alcançar os 20% pleiteados.

IV. CONCLUSÃO

EX POSITIS , e por tudo o quanto restou demonstrado, requer seja julgada improcedente a presente ação , haja vista o quanto exposto, condenando o Autor, ainda, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Protesta-se provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, sem exceção, ressalva ou renúncia de qualquer deles, em especial pelo depoimento pessoal do Autor, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, e todos os outros que se façam necessários para conduzir à improcedência da presente demanda.

Por fim, requer para os fins do art. 236, do Código de Processo Civil, que todas as intimações dos atos processuais sejam efetivadas em nome do advogado Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório na Endereçoº Andar, Cerqueira César, São Paulo/SP, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pedem deferimento

Campinas, 10 de fevereiro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF