jusbrasil.com.br
16 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.10.0000

Petição - Ação Prisão Preventiva

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO.

Prevento ao Des. ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO, em razão da Apelação Criminal nº (00)00000-0000, de origem da 7º Vara Criminal de São Luís.

Processo nº 70-97.2019.8.10.0001 (702019 - São Luís/MA)

Impetrante : Nome

Paciente: Nome

Autoridade coatora : Nomeda 7a Vara Criminal da Comarca de São Luís/MA

Nome, brasileiro, Estado Civil, advogado inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório profissional situado na EndereçoCEP: 00000-000, na cidade de São Luís/MA (E-mail: email@email.com), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS

Em favor de Nome, brasileiro, Estado Civil, serviços gerais, portador do RG nº 00000-00e CPF nº 000.000.000-00, atualmente recolhido no Complexo Penitenciário de São Luís/MA (UPSL6), com fundamento no art. 5.º, LXVIII e LVII, da Constituição Federal c/c o art. 648, IV, do Código de Processo Penal, apontando como autoridade coatora, o MM. Nomeda 7a Vara Criminal da Comarca de São Luís/MA, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I - DOS FATOS

O Ministério Público do Estado do Maranhão denunciou o paciente, por haver supostamente praticado o delito descrito no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, ambos do Código Penal (roubo majorado), conforme relatado na denúncia.

Ainda na fase inquisitorial, o acusado teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva no dia 31/12/2018, a requerimento do representante do Ministério Público, contudo sem a devida fundamentação nas hipóteses previstas no art. 312, do CPP. ( fls. 45 e 46 do IP )

Finda a instrução processual e apresentada as alegações finais, este restou condenado a uma pena de 7 (sete) anos e 3 (três meses) de reclusão no regime inicial semiaberto. Na sentença condenatória, o MM. Nomeda 7º Vara Criminal de São Luís/MA não se manifestou e nem ao menos fez referência ao decreto de prisão preventiva em desfavor ao paciente, negando a possibilidade deste de recorrer em liberdade. ( fls. 180 a 182 )

Preso durante todo a tramitação da ação penal (mais de 1 (um) ano e 9 (nove) meses), atualmente encontra-se ergastulado no Complexo Penitenciário de São Luís/MA (Pedrinhas), já com possibilidade de progressão para o regime aberto .

II - DA COAÇÃO ILEGAL. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE NO DECRETO PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO. ANTECIPAÇÃO DA PENA. PACIENTE COM POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

É sabido que a prisão preventiva, em um sentido amplo, é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em um sentido mais estrito, está prevista nos arts. 311 e ss. do CPP.

Na mesma esteira, doutrina e jurisprudência se manifestam por reconhecer a natureza extremamente excepcional da medida com base a respeitar o princípio da presunção de inocência prevista no art. , LVII, da CF/88. O art. 282, § 6º do CPP 1 , com redação recentemente alterada pela lei 13. 964/2019, bem revela este caráter ao dispor que a preventiva só terá lugar

1 Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

[...] § 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

quando não cabível sua substituição por outra medida cautelar, dentre as previstas no art. 319 do mesmo codex .

O Código de Processo Penal Brasileiro (CPP) não estipula um prazo máximo de sua duração, mas cabe ao órgão julgador respeitar os princípios basilares da duração razoável do processo (art. , LXXVIII, da CF/88) e do devido processo legal (art. , LIV, da CF/88). Respeitando a autonomia do direito comparado, o CPP português (DL nº 78/87), assim como várias outras legislações pelo mundo, de modo diverso, em seu art. 215 estabelece prazos fixos em que, não ocorrendo as condições previstas neste dispositivo, a prisão deverá ser imediatamente relaxada por ser considerada ilegal, in verbis :

Artigo 215.º

Prazos de duração máxima da prisão preventiva

1 - A prisão preventiva extingue-se quando, desde o seu início, tiverem decorrido:

a) Quatro meses sem que tenha sido deduzida acusação;

b) Oito meses sem que, havendo lugar a instrução, tenha sido proferida decisão instrutória;

c) Um ano e dois meses sem que tenha havido condenação em 1.a instância;

d) Um ano e seis meses sem que tenha havido condenação com trânsito em julgado. ( grifo nosso )

Com o advento da Lei 13.964/2019 (pacote anticrime), houve, em boa hora, uma reanálise no sistema das prisões cautelares de modo a dar mais legitimidade ao sistema acusatório no País. O requisito da contemporaneidade, que antes já era tratado como requisito extrínseco para decretação da prisão preventiva, depois da Lei, ganhou destaque no § 2º do art. 312 do CPP, se adequando à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"[...] o § 2º do art. 312 do CPP, acrescentado pela Lei 13.964/19, reconhece que a urgência intrínseca às cautelares exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende evitar com a segregação processual. Tese outra que não se coaduna com a excepcionalidade da prisão preventiva, princípio que há de ser observado para a conveniência harmônica da cautela pessoal extrema com a presunção de não culpabilidade. (STJ - HC 00.000 OAB/UF- Julgado em 05/09/2019)

Trazendo os ensinamentos do presente julgado para o caso concreto, percebe-se que sua manutenção no cárcere não possui a contemporaneidade que se exige para a prisão cautelar, uma vez que foi decretada a mais de um ano e nove meses, sem que jamais tenha havido reanálise sobre a mesma, tornando- se, de todo modo, passível de revogação.

Temos que sempre deverá prevalecer o princípio constitucional da presunção de inocência, que nos revela que a regra é o direito do sentenciado apelar da sentença condenatória em liberdade, tendo como exceção o seu recolhimento ao cárcere.

Nome, quando trabalha o direito de recorrer no processo penal, argui que"a prisão para apelar, quando revestida da necessária e comprovada cautelaridade, não afrontará o princípio constitucional do estado de inocência. No entanto, tal medida não abrange os decretos prisionais que impõem, de forma automática e sem qualquer fundamentação, a obrigatoriedade da prisão para que o sentenciado exerça seu direito de recorrer. Trata-se de medida extremamente excepcional que necessita de motivação concreta ."(grifo nosso), dispõe o autor:

[...] Assim, estando o acusado preso em decorrência de prisão preventiva no momento da sentença penal condenatória, deverá o magistrado analisar se os requisitos da custódia cautelar persistem e, em caso positivo, estará autorizado em manter a prisão por decisão fundamentada, com a consequente negativa do sentenciado de recorrer em liberdade. Por sua vez, não subsistindo mais os fundamentos considerados até então para a prisão preventiva, e caso esteja presente qualquer outro motivo à prisão por situação diversa elencada no art. 312 do Código de Processo Penal (periculum libertatis), deverá o magistrado revogar o decreto prisional e. imediatamente colocar o sentenciado em liberdade plena, salvo se presente a necessidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão (art. 312 do CPP).

2 SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 14. ed. rev. e atual. Salvador:

JusPodvm, 2020. p. 454.

Quando da prolação da sentença condenatória, em nenhum momento a autoridade coatora fez referência sobre a manutenção ou não do decreto preventivo, negando o direito do paciente de recorrer em liberdade e violando o disposto no art. 387, § 1º, do CPP.

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] § 1 o O juiz decidirá, fundamentadamente , sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (grifo nosso)

Neste ponto, convém discorrer sobre o princípio da motivação das decisões judiciais, insculpido no art. 93. IX, da Carta Magna 3 . Ora Excelência, em matéria penal os destinatários da motivação não são somente a acusação e a defesa, mas sim toda a coletividade.

Neste sentido, Antonio Magalhães Gomes Filho 4 , discorrendo sobre a motivação em decisões penais, afirma que tal princípio deve ser avaliado em dois grupos, motivação de direito e de fato, in verbis :

a) na motivação de direito, devem ser indicadas as" razões que levaram o juiz a fixar a premissa normativa, à luz das regras e princípios do ordenamento, com igual procedimento quanto às possíveis questões de validade espaço-temporal de tais preceitos "; b) na motivação de fato, deve o magistrado demonstrar que" o estabelecimento da verdade judicial não foi realizado de forma arbitrária, mas mediante um procedimento racional e controlável. "

Trazendo os ensinamentos da presente doutrina para o caso concreto e efetuando uma interpretação sistemática com a excepcionalidade das prisões cautelares, tem-se que a restrição da liberdade do indivíduo não deve ficar a cargo da conjectura intelectual do juiz, devendo este discorrer de maneira concreta e fundamentada sobre todos os elementos que autorizem a segregação cautelar, sob pena de nulidade.

3 Art. 93 [...] IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e

fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

4 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Ed. RT,

2001. p. 241-243.

Logo, explanado os encadeamentos da ausência de motivação nos elementos autorizadores do decreto prisional, passo a desafiar cada ponto com as peculiaridades do caso concreto:

1) proteção do acusado, ante o clamor social que o crime causou na comunidade:

Tal fundamento não merece prosperar. Trata-se de antiga orientação doutrinária no sentido de afirmar que a prisão seria uma espécie de medida de segurança ao próprio custodiado, ou seja, prendia-se o indivíduo para evitar com que a família ou amigos da vítima," tomasse as dores "desta e eventualmente buscassem vingança. Sobre este argumento orienta Rogério Sanches Cunha 5 :" Haverá, decerto, forma diversa de proteção ao agente, contra a vindicta de seus algozes, que não seu encarceramento ."

2) risco de fuga:

Sabe-se que a aplicação da lei penal também constitui elemento idôneo para o permissivo legal da prisão cautelar, mas tal elemento igualmente não se faz presente no caso concreto. Explico o porquê:

O paciente possui residência fixa ( comprovante de endereço da companheira em anexo ), não possuindo imóvel em nenhum outro estado da federação, bem como possui ocupação lícita, portanto a alegação de que, se solto, poderia se elidir da aplicação da lei penal é no mínimo infundada.

3) destruição de provas e intimidação de testemunhas:

Não mais cabe a alegação de que, solto, o paciente poderia destruir provas ou intimidar testemunhas, uma vez que já houve prolação de sentença condenatória, ou seja, finda a instrução processual.

A prisão preventiva, como bem assinala Schmitt (2020, p. 470),"não pode - e não deve - ser utilizada como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico

5 CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime - Lei 13.964/2019: Comentários às alterações no

CP, CPP e LEP - Salvador: JusPodivm, 2020, p. 272.

brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável condenações sem defesa.".

Veja Excelência, A execução penal se dar em caráter progressivo, ou seja, o indivíduo sai do regime mais severo e passa para o regime mais brando a depender da quantidade da pena cumprida e o grau de zelo com a obediência às normas internas da unidade prisional.

o paciente foi preso em 31/12/2018, permanecendo assim durante todo o Nomede culpa, restando condenado a uma pena de 7 anos e 3 meses de reclusão no regime inicial semiaberto. Atualmente já faz jus à progressão de regime para o regime aberto, portanto, a manutenção da prisão preventiva em tal situação é medida extremamente desproporcional, desrazoável e incompatível com tal regime, uma vez que este, além de ser o mais benéfico, em regra, possibilita que o apenado cumpra a pena fora do estabelecimento penal. No mesmo sentido, Schmitt (2020, p. 472):

Por derradeiro, devemos ter presente que, uma vez estabelecido na sentença o regime aberto para o cumprimento da sanção penal, ou tendo havido a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, ou ocorrida a aplicabilidade do sursis penal, logicamente tais situações são incompatíveis com a possibilidade de negar ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade, uma vez que quando da execução das referidas medidas o sentenciado não estará mais custodiado. A incompatibilidade das medidas nessas situações é clara como a luz solar, devendo o julgador sempre conceder ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade - plena ou restrita, a depender do caso concreto - por ser a única providência adequada a essas hipóteses. (grifo nosso)

Sabe-se que toda infração penal, seja ela crime ou contravenção, possui gravidade, alguns mais, outros menos, entretanto a gravidade que importa à ordem pública é a que fica apresentada no caso concreto.

Mutatis mutandis , a própria corte do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, verificando as condições pessoais favoráveis do agente e a preservação do princípio da presunção de inocência, se inclinam a conceder a liberdade provisória para que acusado aguarde o julgamento da apelação criminal fora do cárcere, vide julgados :

EMENTA: PENAL. PROCESSO PENA. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 35 DA LEI N.º 11343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CONCESSÃO DE ORDEM LIBERATÓRIA. VIABILIDADE. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA QUE NÃO SE FAZEM PRESENTES NO CASO CONCRETO. GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS IMPUTADOS AO PACIENTE QUE NÃO JUSTIFICA O ENCARCERAMENTO CAUTELAR. ORDEM DE HABEAS CONHECIDA E CONCEDIDA. 1) Determina o art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal que o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. 2) Tendo em vista que não estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal no caso concreto, notadamente porque a gravidade abstrata dos delitos pelos quais o paciente fora condenado não justifica a manutenção de sua prisão preventiva, deve ser concedido ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso por ele interposto, sob pena de indevida antecipação da execução da pena. 3) Ordem conhecida e concedida. Unanimidade. (TJMA - HC nº 0804312-35.2020.8.10.0000, Rel. Des. TYRONE JOSÉ SILVA, Julgado em 06/07/2020). (grifo nosso)

EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006) E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI N.º 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CONCESSÃO DE ORDEM LIBERATÓRIA. VIABILIDADE. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA QUE NÃO SE FAZEM PRESENTES NO CASO CONCRETO. GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS IMPUTADOS AO PACIENTE QUE NÃO JUSTIFICA O ENCARCERAMENTO CAUTELAR. ORDEM DE HABEAS CONHECIDA E CONCEDIDA. 1) Determina o art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal que o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. 2) Tendo em vista que não estão presentes os requisitos do art. 312 do

Código de Processo Penal no caso concreto, notadamente porque a gravidade abstrata dos delitos pelos quais o paciente fora condenado não justifica a manutenção de sua prisão preventiva, deve ser concedido ao paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso por ele interposto, sob pena de indevida antecipação da execução da pena. 3) Ordem conhecida e concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os senhores Desembargadores da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, e de acordo em parte com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, em conhecer e conceder a ordem impetrada, nos termos do voto do desembargador relator. (TJMA - HC nº 0803199- 46.2020.8.10.0000, Rel. Des. TYRONE JOSÉ SILVA, Julgado em 24/06/2020).

Caso não seja adotado o entendimento da jurisprudência supra mencionada, que se realize a distinção entre os casos.

A Constituição Federal, quando dispõe sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, a coloca em local, topograficamente privilegiado, portanto, mais que um princípio, é um fundamento que estrutura o Estado Democrático de Direito e serve como parâmetro para fundamentação de todas as decisões judiciais, pois o homem é e deve ser tratado como fim em si mesmo e não como meio para a obtenção de um fim ( e este meio é o punitivismo a qualquer custo ).

Ora Excelência, tem-se que o Direito Penal é a última trincheira do Estado percorrida para combater o desregramento comportamental dos indivíduos, e nessa trincheira a última arma a ser usada é a segregação, ou seja, o seu uso deverá ser apenas em casos de extrema necessidade ou se de outra forma não for possível a efetivação da vontade estatal, a qual não se aplica ao caso em tela.

A prisão cautelar despida dos pressupostos associados, sem a devida fundamentação e concreção de motivos nos autos, sem a demonstração de necessidade inarredável, assemelha-se a cumprimento antecipado de pena in abstrato e expiação de culpa, sem culpa formada.

Ante o exposto, distribuído o feito a uma das Câmaras Criminais, colhida as informações da autoridade coatora e ouvido o Ministério Público, requer-se:

a) A definitiva concessão da ordem de habeas corpus, com a consequente expedição de alvará de soltura, podendo, caso a Câmara entender ser necessário, estabelecer a imposição de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, fazendo com que o paciente aguarde o julgamento da apelação criminal em liberdade.

Nestes Termos,

P. Deferimento.

São Luís/MA, 10 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF