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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.01.3200

Recurso - TRF01 - Ação Cofins - Mandado de Segurança Cível - de D a Comercio de Pescados EIRELI contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 9a VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO AMAZONAS

AUTOS Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por sua Procuradora que esta subscreve, nos autos em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, interpor recurso de APELAÇÃO contra a sentença proferida neste feito , com base nas razões a seguir apresentadas, requerendo que, após cumpridas as formalidades de estilo, sejam os autos encaminhados ao Tribunal Regional Federal da 1a Região, para admissibilidade e julgamento.

Nestes termos

Pede deferimento

Cuiabá, data do protocolo.

Assinado digitalmente

MARCELA MICHEL STEFANELLO

Procuradora da Fazenda Nacional

R A Z Õ E S D E A P E L A Ç Ã O

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

PRECLAROS JULGADORES,

I - DA SÍNTESE DA DEMANDA E DA SENTENÇA ORA RECORRIDA Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar, que tem como

objetivo ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que imponha a obrigação de a impetrante recolher a contribuição PIS e a COFINS receitas decorrentes das vendas realizadas dentro da Zona Franca de Manaus, nos termos do artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT e do artigo , do Decreto-Lei nº 288/67.

A impetrante também pretende a compensação dos valores recolhidos a esse título nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do mandamus .

Processado o feito, sobreveio sentença que concedeu a segurança, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir PIS e COFINS sobre as receitas de vendas de mercadorias nacionais e nacionalizadas a pessoas físicas estabelecidas na Zona Franca de Manaus, e proceda à compensação dos respectivos créditos, acrescidos da taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal.

Conforme será demonstrado, não merece prosperar a sentença prolatada, porquanto em desarmonia com os preceitos jurídicos aplicáveis ao caso.

II - DAS RAZÕES DA APELAÇÃO

2.1 - DO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2016. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. DO DECRETO-LEI Nº 288/67. CUMULAÇÃO

PROIBIDA DE BENEFÍCIOS FISCAIS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 146, alínea d, parágrafo único, incluído pela EC 42, de 19.12.2003, prevê, além da definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, a instituição por lei complementar de um regime unificado de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, verbis:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:

I - será opcional para o contribuinte;

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.

Para dar concretude ao comando constitucional, foi editada a Lei Complementar nº 123, de 14.12.2016, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, com a previsão de um sistema unificado de arrecadação de tributos denominado Simples Nacional.

Com fulcro na Constituição de 1988 (art. 146, alínea d, parágrafo único, inciso I), a referida lei complementar facultou ao sujeito passivo a opção de submeter-se ao regime diferenciado, sendo irretratável para todo o ano-calendário, nos termos de seu art. 16, abaixo transcrito:

Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano- calendário.

Consoante se extrai do documento em anexo, a autora é pessoa jurídica submetida a tal regime tributário diferenciado. Por isso mesmo, não é regida pelas regras previstas no Decreto-Lei nº 288/67, que versa sobre benefícios fiscais no âmbito da Zona Franca de Manaus, em especial aquela estabelecida em seu art. 4º.

Com efeito, como optante do Simples Nacional, gozava de benefícios não extensíveis às demais pessoas jurídicas, motivo pelo qual devem ser observadas as regras específicas do referido regime de tributação e arrecadação.

Reza o art. art. 1º da lei nº 123, de 14.12.2006:

Art. 1 o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios , especialmente no que se refere:

I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União , dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;

II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;

III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.

IV - ao cadastro nacional único de contribuintes a que se refere o inciso IV do parágrafo único do art. 146, in fine , da Constituição Federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Ao versar sobre o Simples Nacional, a Secretaria da Receita Federal do Brasil esclareceu, em seu site, os objetivos do regime tributário diferenciado:

O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Abrange a participação de todos os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

É administrado por um Comitê Gestor composto por oito integrantes: quatro da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos Municípios.

Para o ingresso no Simples Nacional é necessário o cumprimento das seguintes condições:

a) enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de

pequeno porte;

b) cumprir os requisitos previstos na legislação; e

c) formalizar a opção pelo Simples Nacional.

d) Características principais do Regime do Simples Nacional:

e) ser facultativo;

f) ser irretratável para todo o ano-calendário;

g) abrange os seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI,

ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica ( CPP);

h) recolhimento dos tributos abrangidos mediante documento único de

arrecadação - DAS;

i) disponibilização às ME/EPP de sistema eletrônico para a realização

do cálculo do valor mensal devido, geração do DAS e, a partir de janeiro de 2012, para constituição do crédito tributário;

j) apresentação de declaração única e simplificada de informações

socioeconômicas e fiscais;

k) prazo para recolhimento do DAS até o dia 20 do mês subsequente

àquele em que houver sido auferida a receita bruta;

l) possibilidade de os Estados adotarem sublimites para EPP em

função da respectiva participação no PIB. Os estabelecimentos localizados nesses Estados cuja receita bruta total extrapolar o respectivo sublimite deverão recolher o ICMS e o ISS diretamente ao Estado ou ao Município.

Com efeito, o regime prevê o recolhimento unificado do IRPJ, do IPI, da CSLL, da COFINS, do PIS/Pasep, da CPP, do ICMS e do ISS, conforme dispõe o art. 13 da LC 123/2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XIIdo § 1o deste artigo;

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

O regime diferenciado, dentre outros benefícios e condições, estabelece alíquotas e bases de cálculo diferenciadas para os tributos por si abrangidos:

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3 o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3 o .

§ 1 o Para efeito de determinação da alíquota, o sujeito passivo utilizará a receita bruta acumulada nos 12 (doze) meses anteriores ao do período de apuração.

§ 2 o Em caso de início de atividade, os valores de receita bruta acumulada constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar devem ser proporcionalizados ao número de meses de atividade no período. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito)

§ 3 o Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota determinada na forma do caput e dos §§ 1 o e 2 o deste artigo , podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano- calendário.

Observa-se que a base de cálculo é a receita bruta da pessoa jurídica, sobre a qual serão aplicadas alíquotas diferenciadas, conforme a atividade exercida pelo optante, todas especificadas nos anexos da LC 123/2006. Considerando a arrecadação unificada dos tributos submetidos ao Simples Nacional, acima citados, as alíquotas variam de 4% a 11,61%.

É evidente que, ao submeter-se ao regramento do Simples Nacional, que trata de arrecadação unificada, o recolhimento da COFINS resta intimamente ligado aos demais tributos, uma vez que, além de prever os tributos federais, o regime ainda contempla o ICMS e ISS, de competência dos Estados e dos Municípios, respectivamente.

Nesse diapasão, nem a Constituição Federal nem a LC 123/2006 prevêem a possibilidade de acumulação pelo contribuinte de dois benefícios fiscais, de forma a permitir que, quanto à COFINS, submeta-se aos benefícios fiscais do Decreto-Lei nº 288/67, e, no que tange aos demais tributos por ela abrangidos, obedeça ao regramento específico veiculado pela LC 123/2006, com alíquotas e bases de cálculo diferenciadas. Portanto, não há previsão de regime misto de tributação e arrecadação no Simples Nacional.

Nesse passo, corrobora a incomunicabilidade dos regimes de benefícios fiscais a vedação contida no art. 24 da LC 123/2006, que impede a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal:

Art. 24. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal.

Parágrafo único. Não serão consideradas quaisquer alterações em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do Simples Nacional, estabelecidas pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, exceto as previstas ou autorizadas nesta Lei Complementar.

Por outro lado, nos termos do art. 16 da Lei nº 123/2006, a opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte é irretratável para todo o ano-calendário. No caso, a apelada é beneficiária do regime diferenciado de tributação e arrecadação desde 01/01/2017, sendo

que também foi optante deste regime no período de 01/01/2012 a 31/12/2015 (consulta anexa), o que demonstra que os valores que ora pretende ver restituídos foram pagos para fruição dos benefícios obtidos no âmbito daquele regime, os quais não são extensíveis às demais pessoas jurídicas no âmbito da Zona Franca de Manaus.

Nesse passo, a LC 123/2006 estabelece regras específicas de aproveitamento de crédito (veda aqueles que foram apurados fora do regime) e de compensação tributária, robustecendo a incomunicabilidade entre os diversos regimes de benefícios fiscais ao permitir a compensação de créditos somente para extinção de débitos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo:

Art. 21. Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar, deverão ser pagos:

(...)

§ 5o O CGSN regulará a compensação e a restituição dos valores do Simples Nacional recolhidos indevidamente ou em montante superior ao devido.

§ 6o O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

§ 7o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35.

§ 8o Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade de declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado.

§ 9o É vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional, inclusive de natureza não tributária, para extinção de débitos do Simples Nacional.

§ 10. Os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos para com as Fazendas Públicas, salvo por ocasião da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional.

§ 11. No Simples Nacional, é permitida a compensação tão somente de créditos para extinção de débitos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo.

§ 12. Na restituição e compensação no Simples Nacional serão observados os prazos de decadência e prescrição previstos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 ( Código Tributário Nacional).

§ 13. É vedada a cessão de créditos para extinção de débitos no Simples Nacional.

§ 14. Aplica-se aos processos de restituição e de compensação o rito estabelecido pelo CGSN.

Não se olvide de que é este o entendimento dos Tribunais Pátrios, a teor de arestos já proferidos pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, a exemplo daquele divulgado no Informativo 554 da Corte da Cidadania, e pelo TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 4A REGIÃO, notoriamente conhecido por sua expertise na matéria tributária, em temas similares, senão vejamos:

INFORMATIVO 554. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES E SUSPENSÃO DO IPI .

O benefício da suspensão do IPI na saída do produto do estabelecimento industrial (art. 29 da Lei 10.637/2002) não se estende às empresas optantes pelo SIMPLES. O tratamento diferenciado instituído às microempresas e às empresas de pequeno porte , simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias, estabelece o recolhimento de tributos de forma unificada e, em relação ao IPI, prescreve que ele incide cumulado com outros impostos, por alíquota fixa sobre a receita bruta . Essa sistemática de arrecadação já institui forma de benefício fiscal que determina pagamento único e que, consequentemente, exclui qualquer outra vantagem estabelecida às demais empresas , até porque, contrario sensu, a extensão do benefício quanto à suspensão do IPI da saída do estabelecimento industrial (art. 29 da Lei 10.637/2002) conduziria à concessão de dupla vantagem - uma, decorrente do recolhimento mitigado do IPI pela opção ao SIMPLES, e outra, pela sua total exclusão - sem expressa previsão legal . Precedentes citados: AgRg no Ag 1.171.321-SC, Primeira Turma, DJe 9/4/2010; e AgRg no REsp 986.560-PR, DJe 11/5/2009. REsp 1.497.591-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CREDITAMENTO DE IPI. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES.

IMPOSSIBLIDADE. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL.

1. "As empresas optantes pelo SIMPLES não têm direito ao creditamento do IPI decorrente da utilização de insumos isentos ou tributados à alíquota zero, porquanto, ao aderirem ao sistema de tributação diferenciado, efetuam o pagamento unificado do IPI cumulado com outros impostos, por alíquota fixa sobre a receita bruta mensal, e não sobre os produtos vendidos . Inteligência do art. , § 5º, da Lei 9.317/96."( AgRg no Ag 940.698/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 1/6/2009).

2. De igual modo: AgRg no REsp 986.560/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 11/5/2009, AgRg no REsp 1.066.597/PR, Rel. Min. Falcão, DJ de 29/1/2008.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 09/04/2010)

TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ARTS. 149, § 2º, I, E 153, § 3º, III, DA CF. INCOMPATIBILIDADE . A empresa optante do SIMPLES não pode gozar das imunidades previstas nos arts. 149, § 2º, I, e 153, § 3º, III, da CF, porquanto se sujeita a regime unificado de recolhimento das exações, o qual não permite a individualização da parcela referente a cada exação. Admitir a pretensão implicaria conjugar dois benefícios fiscais incompatíveis, concebendo sistema híbrido, o que não pode ser admitido . (TRF4, AC 2005.72.00000-00, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, D.E. 10/12/2008)

Assim, na hipótese dos autos, sob nenhum aspecto a impetrante faz jus aos benefícios previstos no art. do Decreto-Lei nº 288/67, porquanto, como é optante do Simples Nacional (regra inclusive imposta pela CF/88), não poderá ser beneficiária de

outros regimes de benefícios fiscais, uma vez que a arrecadação dos tributos, no Simples contemplados, é unificada.

A opção pelo Simples Nacional importa em aceitação das regras específicas que incluem alíquotas e bases de cálculo que afetam, além dos tributos federais indicados, o ICMS e o ISSQN, e o regime diferenciado veda expressamente o aproveitamento de créditos fora do regime, possuindo regras próprias de compensação.

Logo, é se refutar a pretensão autoral, devendo a demanda ser julgada integralmente improcedente.

2.2 - DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EXTENSIVA DO ART. , § 1º, DA LEI N. 10.996/04 E DO ART. 5º-A DA LEI N. 10.865/04 ÀS VENDAS REALIZADAS A PESSOAS FÍSICAS

A sentença ora recorrida registra que a não incidência se aplica a pessoas físicas.

Contudo, o art. , § 1o, da Lei n. 10.996, de 2004 reduziu a 0 (zero) a alíquota das contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de produtos oriundos de outra parte do território nacional para a Zona Franca de Manaus, sendo expresso ao limitar o benefício às operações envolvendo pessoas jurídicas. Veja-se:

Art. 2o Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM.

§ 1o Para os efeitos deste artigo, entendem-se como vendas de mercadorias de consumo na Zona Franca de Manaus - ZFM as que tenham como destinatárias pessoas jurídicas que as venham utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo. (g.n.)

No mesmo sentido, estabelece o art. 5º-A da Lei n. 10.637/02, com a redação dada pela Lei n. 10.865/04:

Art. 5º-A Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas decorrentes da comercialização de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, produzidos na Zona Franca de Manaus para emprego em processo de industrialização por estabelecimentos industriais ali instalados e consoante projetos aprovados pelo Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA. (g.n.)

Desse modo, entende-se como venda de mercadorias para consumo na Zona Franca de Manaus as que tenham como destinatárias pessoas jurídicas que as venham utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo.

Tal entendimento já foi acolhido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1a Região, como se depreende das ementas abaixo transcritas:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. REINTEGRA. PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. EQUIVALÊNCIA À EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS BRASILEIROS AO EXTERIOR. PRECEDENTES.

[...]

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a venda de mercadorias para empresas situadas na Zona Franca de Manaus equivale à exportação de produto brasileiro para o estrangeiro, em termos de efeitos fiscais, segundo interpretação do Decreto-lei n. 288/67, não incidindo a contribuição social do PIS nem da Cofins sobre tais receitas. [...] ( AgRg no REsp 1550849/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 16/10/2015) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO PIS E DA COFINS SOBRE OPERAÇÕES ORIGINADAS DE VENDAS DE PRODUTOS PARA EMPRESAS SITUADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS (ART. 4o. DO DL 288/67). PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a venda de mercadorias para empresas situadas na Zona Franca de Manaus equivale à exportação de produto brasileiro para o estrangeiro, em termos de efeitos fiscais, segundo exegese do Decreto-Lei 288/67, não incidindo a contribuição social do PIS nem a COFINS sobre tais receitas. [...] (AgRg no Ag (00)00000-0000/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 12/06/2013)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. MERAS CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. (00)00000-0000/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. PIS E COFINS. RECEITA DA VENDA DE PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. EQUIPARAÇÃO À EXPORTAÇÃO. ISENÇÃO.

(...)

4. A jurisprudência da Corte assentou o entendimento de que a venda de mercadorias para empresas situadas na Zona Franca de Manaus equivale à exportação de produto brasileiro para o estrangeiro, em termos de efeitos fiscais, segundo interpretação do Decreto-lei n. 288/67, não incidindo a contribuição social do PIS nem a Cofins sobre tais receitas.

5. Precedentes: REsp 1084380/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 26.3.2009; REsp 982.666/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18.9.2008; AgRg no REsp 1058206/CE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12.9.2008; e REsp 859.745/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3.3.2008.

6. Recurso especial não provido. ( REsp 817.847/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA

TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 25/10/2010)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO INTERNO. PIS/COFINS. OPERAÇÕES DE VENDAS INTERNAS PARA PESSOA JURÍDICA NA ZONA FRANCA DE MANAUS. INEXIGIBILIDADE DO PIS/COFINS. 1. Efetivamente, o acórdão embargado é omisso relativamente à impossibilidade de aplicação do benefício fiscal às pessoas físicas, matéria suscitada na apelação e reiterada no agravo interno. 2. Somente as operações de vendas realizadas na Zona Franca de Manaus para pessoa jurídica estão isentas da contribuição para o PIS e da COFINS ( AgRg no REsp 1.550.849/SC, r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2a Turma do STJ). 3. Embargos declaratórios da União parcialmente providos com efeito infringente"(TRF-1, AC 0006568-16.2013.4.01.3200, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:09/09/2016 ).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. OPERAÇÕES DE VENDAS INTERNAS PARA PESSOA JURÍDICA NA ZONA FRANCA DE MANAUS. INEXIGIBILIDADE DO PIS/COFINS. 1. A jurisprudência do STJ"é firme no sentido de que a venda de mercadorias para empresas [ pessoa jurídica, e não física ] situadas na Zona Franca de Manaus equivale à exportação de produto brasileiro para o estrangeiro, em termos de efeitos fiscais, segundo interpretação do Decreto-lei 288/1967, não incidindo a contribuição social do PIS nem da Cofins sobre tais receitas"( AgRg no REsp 1.550.849/SC, r. Campbell, 2a Turma em 06.10.2015).

2."O benefício fiscal também alcança as empresas sediadas na própria Zona Franca de Manaus que vendem seus produtos para outras na mesma localidade. Interpretação calcada nas finalidades que presidiram a criação da Zona Franca, estampadas no próprio DL 288/67, e na observância irrestrita dos princípios constitucionais que impõem o combate às desigualdades sócio-regionais"( REsp 1.276.540/AM, r. Ministro Castro Meira, 2a Turma do STJ). 3. Agravos regimentais da União e da impetrante desprovidos" (TRF-1, AGAMS 0007019- 41.2013.4.01.3200, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:15/07/2016).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM APELAÇÃO. PIS/COFINS. OPERAÇÕES DE VENDAS INTERNAS PARA PESSOA JURÍDICA NA ZONA FRANCA DE MANAUS. INEXIGIBILIDADE DO PIS/COFINS. 1. Efetivamente, o acórdão embargado é omisso relativamente à impossibilidade de aplicação do benefício fiscal às pessoas físicas . Somente as operações de vendas realizadas na Zona Franca de Manaus para pessoa jurídica estão isentas da contribuição para o PIS e da COFINS ( AgRg no REsp 1.550.849/SC, r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2a Turma do STJ). [...]"(TRF-1, EDAC 0001247-97.2013.4.01.3200, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:08/07/2016).

Portanto, a redução de alíquota a zero, aplicável a produtos destinados ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus (art. da Lei nº 10.996/04), limita-se à pessoa jurídica estabelecida fora do seu âmbito geográfico. A adquirente também deve ser pessoa jurídica, nos termos do § 1º. No mesmo sentido o art. 5º-A da Lei 10.637/2002.

Assim, deve-se restringir o alcance do benefício fiscal à receita referente às vendas realizadas a venda a pessoas jurídicas situadas na ZFM.

Ademais, tratando-se a Zona Franca de um regime de exceção tributária, merece ser apontado que a Constituição de 1988 estabelece clara limitação à concessão dos incentivos fiscais, conforme o disposto no § 6º, do art. 150:

Art. 150. (...)

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

À luz do dispositivo constitucional transcrito, a exoneração tributária, viabilizada pelos chamados incentivos fiscais, desse modo, necessita estar prevista em instrumento legal específico para esse fim, o que demonstra a improcedência da tese sustentada pela autora na exordial quanto à extensão da desoneração às receitas decorrentes de vendas de mercadorias independentemente da espécie do adquirente, pessoa física ou jurídica.

No caso específico de isenção tributária, o Código Tributário Nacional traz regras que frontalmente contrariam a pretensão da autora (destacou-se):

Art. 111 . Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário ;

II - outorga de isenção ;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias." (Código Tributário Nacional)

Art. 176 . A isenção , ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.

Art. 177 . Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva :

I - às taxas e às contribuições de melhoria;

II - aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão ."(Código Tributário Nacional)

Diante dos comandos constitucionais e legais transcritos não se pode chegar a outra conclusão que não seja de que a isenção, assim como as demais formas de incentivos fiscais, é exceção feita expressamente à regra jurídica de tributação.

Nesse entendimento, como exceção à regra que afasta a tributação, a isenção comporta interpretação e aplicação restritivas. Somente as hipóteses expressamente abraçadas pelo legislador podem gozar do benefício fiscal da isenção, razão porque alargar o âmbito de aplicação do artigo 4.º do DL 288/67, para também abranger pessoas físicas, consiste em patente ilegalidade.

A isenção se dá quando uma lei strictu sensu exclui a obrigação de pagar a exação, sendo, para muitos, dispensa legal do pagamento do tributo, que a princípio seria devido1. Portanto, a previsão do art. 3º traz uma hipótese de isenção tributária.

Nos termos do art. 175, I, do CTN2, a isenção é forma de exclusão do crédito tributário. Como tal, a interpretação de suas normas há de ser sempre literal, não se admitindo seja extensiva, a teor do que prescreve o art. 111, I, do CTN, que, para não restar dúvida, como se não bastasse a previsão do inciso I, ainda estabelece essa lógica expressamente quanto à isenção no inciso II (outorga de isenção), dispositivo anteriormente transcrito.

Com efeito, as leis que outorgam isenções são interpretadas sempre literalmente, não admitindo interpretação extensiva. Sendo a previsão do art. 3º do Dec.Lei 288/67 uma isenção, insta interpretá-la literalmente e de forma integrada com o art. , § 1.º, da Lei n. 10.996/04, c/c o artigo 5.º-A da Lei n. 10.637/02 (com a redação dada pela Lei

n. 10.865/04), restringindo-lhe a mercadorias de origem nacional a pessoas jurídicas.

Na mesma banda, assim como a isenção, os demais incentivos fiscais submetem-se ao princípio da legalidade tributária, não sendo autorizado ao poder judiciário conceder benefício fiscal não previsto em lei específica, sob pena de estar atuando o magistrado como legislador positivo, o que é rechaçado pelo ordenamento jurídico.

Pode-se afirmar, assim, que a concessão de incentivo fiscal para quem não foi contemplado pelo legislador importa em ato do Juiz como legislador positivo, propiciando desoneração fiscal desarrazoada porquanto sem previsão legal. Neste aspecto, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

1"A isenção não atua no âmbito da competência (esfera em que se situam as imunidades). Também,

conforme a lógica do CTN, não diz respeito ao plano de incidência, porque, quando há uma isenção, a lei do tributo incide e surge a obrigação tributária. Apenas a constituição do crédito fica afastada pela lei isentiva, caracterizando o que o CTN chama de exclusão do crédito que corresponderia àquela obrigação.

Editada uma lei que enquadre determinada situação econômica como hipótese de incidência de um tributo, essa lei incidirá sempre que ocorrer, no mundo real, a situação nela descrita abstratamente. Pela lógica do CTN, que é a adotada pelo STF, na hipótese de isenção ocorre o fato gerador e surge a obrigação tributária, mas a obrigação não se torna exigível pois a fazenda é impedida de constituir o crédito tributário, que fica, assim, excluído."(ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO,Vicente, Manual de Direito Tributário , cit., p. 313/314)

"A posição adotada pelo STF permite-nos inferir que o Tribunal defende a tese segundo a qual isenção constitui dispensa legal do pagamento de tributo devido. Essa é também a posição do CTN (propugnada por Rubens Gomes de Souza), que situa a isenção entre as hipóteses de exclusão do crédito tributário. Nas hipóteses de isenção, para essa corrente doutrinária e jurisprudencial, ocorre o fato gerador e surge a obrigação tributária. Entretanto, o crédito tributário não poderá ser constituído, por força de uma norma legal que o exclui, ou melhor, exclui a possibilidade de que seja realizado o lançamento relativo àquela obrigação tributária."(ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente, Direito Tributário na Constituição e no STF , cit., p. 110/111)

2"Art. 175. Excluem o crédito tributário : I - a isenção ; II - a anistia (...).

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISENÇÃO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS NAS IMPORTAÇÕES. LIMITAÇÃO A DATA DA EXPEDIÇÃO DA GUIA DE IMPORTAÇÃO. DESLOCAMENTO DA DATA DA OCORRENCIA DO FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PARTE FINAL DO ART. 6. DO DECRETO-LEI

N. 2.434/88. IMPOSSIBILIDADE.

1. A isenção fiscal decorre do implemento da política fiscal e econômica, pelo Estado, tendo em vista o interesse social. E ato discricionário que escapa ao controle do Poder Judiciário e envolve juízo de conveniência e oportunidade do Poder Executivo . O termo inicial de vigência da isenção, fixada a partir da data da expedição da guia de importação, não infringe o princípio da isonomia tributária, nem desloca a data da ocorrência do fato gerador do tributo, porque a isenção diz respeito a exclusão do crédito tributário, enquanto o fato gerador tem pertinência com o nascimento da obrigação tributária.

2. Não pode esta Corte alterar o sentido inequívoco da norma, por via de declaração de inconstitucionalidade de parte de dispositivo de lei. A Corte Constitucional só pode atuar como legislador negativo, não, porém, como legislador positivo . Precedente. Recurso extraordinário não conhecido. STF - Supremo Tribunal Federal Classe: RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Processo: 149659 UF: SP - SÃO PAULO Fonte DJ 31-03-1995 PP-07776 EMENT VOL-01781-02 PP-00286 Relator (a) PAULO BROSSARD

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRAZO EM DOBRO - APLICAÇÃO SUPLETIVA DO CPC (ART. 188) AO PROCEDIMENTO RECURSAL DISCIPLINADO PELA LEI N. 8.038/90 - IOF/CAMBIO - DECRETO- LEI 2.434/88 (ART. 6.) - GUIAS DE IMPORTAÇÃO EXPEDIDAS EM PERIODO ANTERIOR A 1. DE JULHO DE 1988 - INAPLICABILIDADE DA ISENÇÃO FISCAL - EXCLUSAO DE BENEFICIO - ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INOCORRENCIA - NORMA LEGAL DESTITUIDA DE CONTEUDO ARBITRARIO - ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO - INADMISSIBILIDADE - RE CONHECIDO E PROVIDO.

- A norma inscrita no art. 188 do CPC, por constituir Lex generalis, aplica-se subsidiariamente ao procedimento do recurso extraordinário disciplinado pela Lei n. 8.038/90. O beneficio da dilatação do prazo para recorrer somente não incidiria no procedimento recursal do apelo extremo, se a lei extravagante - a Lei

n. 8.038/90, no caso - contivesse preceito que expressamente afastasse a possibilidade de aplicação supletiva da legislação processual civil codificada. - O beneficio do prazo recursal em dobro outorgado as pessoas estatais, por traduzir prerrogativa processual ditada pela necessidade objetiva de preservar o próprio interesse público, não ofende o postulado constitucional da igualdade entre as partes. Doutrina e Jurisprudência. - Os magistrados e Tribunais - que não dispõem de função legislativa - não podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, o benefício da isenção tributária em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem fiscal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional esta que lhe recusou a própria Lei Fundamental do Estado. E de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciario só atua como legislador negativo (RTJ 146/461, rel. Min. CELSO DE MELLO). - Legitimidade constitucional da isenção tributária concedida pelo art.

6. do Decreto-lei 2.434/88. Precedentes do STF.

Classe: RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Processo: 181138 UF: SP - SÃO PAULO Fonte DJ 12-05-1995 PP-13019 EMENT VOL-01786-07 PP-01496 Relator (a) CELSO DE MELLO

E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO - IPI - AÇÚCAR DE CANA - LEI Nº 8.393/91 (ART. 2º) - ISENÇÃO FISCAL - CRITÉRIO ESPACIAL - APLICABILIDADE - EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO - ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INOCORRÊNCIA - NORMA LEGAL DESTITUÍDA DE CONTEÚDO ARBITRÁRIO - ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO - INADMISSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. CONCESSÃO DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA E UTILIZAÇÃO EXTRAFISCAL DO IPI.- A concessão de isenção em matéria tributária traduz ato discricionário, que, fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público (RE 157.228/SP) , destina-se - a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimo em norma legal - a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade.

A isenção tributária que a União Federal concedeu, em matéria de IPI, sobre o açúcar de cana (Lei nº 8.393/91, art. ) objetiva conferir efetividade ao art. , incisos II e III, da Constituição da Republica. Essa pessoa política, ao assim proceder, pôs em relevo a função extrafiscal desse tributo, utilizando-o como instrumento de promoção do desenvolvimento nacional e de superação das desigualdades sociais e regionais. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA - A QUESTÃO DA IGUALDADE NA LEI E DA IGUALDADE PERANTE A LEI (RTJ 136/444-445, REL. P/ O ACÓRDÃO MIN. CELSO DE MELLO).- O princípio da isonomia - que vincula, no plano institucional, todas as instâncias de poder - tem por função precípua, consideradas as razões de ordem jurídica, social, ética e política que lhe são inerentes, a de obstar discriminações e extinguir privilégios (RDA 55/114), devendo ser examinado sob a dupla perspectiva da igualdade na lei e da igualdade perante a lei (RTJ 136/444-445). A alta significação que esse postulado assume no âmbito do Estado democrático de direito impõe, quando transgredido, o reconhecimento da absoluta desvalia jurídico-constitucional dos atos estatais que o tenham desrespeitado. Situação inocorrente na espécie.- A isenção tributária concedida pelo art. da Lei nº 8.393/91, precisamente porque se acha despojada de qualquer coeficiente de arbitrariedade, não se qualifica - presentes as razões de política governamental que lhe são subjacentes - como instrumento de ilegítima outorga de privilégios estatais em favor de determinados estratos de contribuintes. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA: RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL E POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.- A exigência constitucional de lei em sentido formal para a veiculação ordinária de isenções tributárias impede que o Judiciário estenda semelhante benefício a quem, por razões impregnadas de legitimidade jurídica, não foi contemplado com esse "favor legis". A extensão dos benefícios isencionais, por via jurisdicional, encontra limitação absoluta no dogma da separação de poderes. Os magistrados e Tribunais, que não dispõem de função legislativa - considerado o princípio da divisão funcional do poder -, não podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, isenção tributária em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem desse benefício de ordem legal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional que lhe recusa a própria Lei Fundamental do Estado. Em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciário só deve atuar como legislador negativo. Precedentes. (AI-AgR 360461, CELSO DE MELLO, STF)

Nessa esteira, acaso o Poder Judiciário reconheça direito à autora de se beneficiar da desoneração tributária pretendida sobre as receitas decorrentes de vendas de mercadorias a pessoas físicas, estar-se-á diante de uma flagrante decisão contrária à lei e à Constituição Federal, por afronta aos dispositivos legais supracitados além de violar o princípio constitucional da legalidade (art. , inciso II, CF) e da separação entre os Poderes (art. 2a da CF).

2.3 - DA ABRANGÊNCIA APENAS DE MERCADORIAS DE ORIGEM NACIONAL (ART. 4º, DL Nº 288/67)

Noutra senda, é de se destacar que foi concedida a segurança também para afastar a tributação das receitas decorrentes de vendas de mercadorias nacionalizadas efetuadas no âmbito da Zona Franca de Manaus.

Todavia, essa pretensão esbarra frontalmente na redação do artigo 4.º do Decreto-Lei 288/67, que traz restrição quanto à espécie de mercadoria cuja comercialização para a Zona Franca de Manaus pode ser considerada como exportação, tratando exclusivamente de mercadorias de origem nacional, senão vejamos:

Art 4º. A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro.

Ademais, tratando-se a Zona Franca de um regime de exceção tributária, merece ser apontado que a Constituição de 1988 estabelece clara limitação à concessão dos incentivos fiscais, conforme o disposto no § 6º, do art. 150 :

Art. 150. (...)

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

Á luz do dispositivo constitucional transcrito, a exoneração tributária, viabilizada pelos chamados incentivos fiscais, desse modo, necessita estar prevista em instrumento legal específico para esse fim, o que demonstra a improcedência da tese sustentada pela autora na exordial quanto à extensão da desoneração às receitas decorrentes de vendas de quaisquer espécies de mercadorias, bem como independentemente da espécie do destinatário da venda, pessoa física ou jurídica.

No caso específico de isenção tributária, o Código Tributário Nacional traz regras que frontalmente contrariam a pretensão da autora (destacou-se):

Art. 111 . Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário ;

II - outorga de isenção ;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias."(Código Tributário Nacional)

Art. 176 . A isenção , ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.

Art. 177 . Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva :

I - às taxas e às contribuições de melhoria;

II - aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão ." (Código Tributário Nacional)

Diante dos comandos constitucionais e legais transcritos não se pode chegar a outra conclusão que não seja de que a isenção, assim como as demais formas de incentivos fiscais, é exceção feita expressamente à regra jurídica de tributação .

Nesse entendimento, como exceção à regra que afasta a tributação, a isenção comporta interpretação e aplicação restritivas. Somente as hipóteses expressamente abraçadas pelo legislador podem gozar do benefício fiscal da isenção, razão porque alargar o âmbito de aplicação do artigo 4.º do DL 288/67, para também abranger mercadorias estrangeiras, consiste em patente ilegalidade.

A isenção se dá quando uma lei strictu sensu exclui a obrigação de pagar a exação, sendo, para muitos, dispensa legal do pagamento do tributo, que a princípio seria devido3. Portanto, a previsão do art. 3º traz uma hipótese de isenção tributária.

Nos termos do art. 175, I, do CTN4, a isenção é forma de exclusão do crédito tributário. Como tal, a interpretação de suas normas há de ser sempre literal,

3 "A isenção não atua no âmbito da competência (esfera em que se situam as imunidades).

Também, conforme a lógica do CTN, não diz respeito ao plano de incidência, porque, quando há uma isenção, a lei do tributo incide e surge a obrigação tributária. Apenas a constituição do crédito fica afastada pela lei isentiva, caracterizando o que o CTN chama de exclusão do crédito que corresponderia àquela obrigação.

Editada uma lei que enquadre determinada situação econômica como hipótese de incidência de um tributo, essa lei incidirá sempre que ocorrer, no mundo real, a situação nela descrita abstratamente. Pela lógica do CTN, que é a adotada pelo STF, na hipótese de isenção ocorre o fato gerador e surge a obrigação tributária, mas a obrigação não se torna exigível pois a fazenda é impedida de constituir o crédito tributário, que fica, assim, excluído."(ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO,Vicente, Manual de Direito Tributário , cit., p. 313/314)

"A posição adotada pelo STF permite-nos inferir que o Tribunal defende a tese segundo a qual isenção constitui dispensa legal do pagamento de tributo devido. Essa é também a posição do CTN (propugnada por Rubens Gomes de Souza), que situa a isenção entre as hipóteses de exclusão do crédito tributário. Nas hipóteses de isenção, para essa corrente doutrinária e jurisprudencial, ocorre o fato gerador e surge a obrigação tributária. Entretanto, o crédito tributário não poderá ser constituído, por força de uma norma legal que o exclui, ou melhor, exclui a possibilidade de que seja realizado o lançamento relativo àquela obrigação tributária." (ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente, Direito Tributário na Constituição e no STF , cit., p. 110/111)

não se admitindo seja extensiva, a teor do que prescreve o art. 111, I, do CTN, que, para não restar dúvida, como se não bastasse a previsão do inciso I, ainda estabelece essa lógica expressamente quanto à isenção no inciso II (outorga de isenção), dispositivo anteriormente transcrito.

Com efeito, as leis que outorgam isenções são interpretadas sempre literalmente, não admitindo interpretação extensiva. Sendo a previsão do art. 3º do Dec.Lei 288/67 uma isenção, insta interpretá-la literalmente e de forma integrada com o artigo 4.º, restringindo-lhe a mercadorias de origem nacional.

Na mesma banda, assim como a isenção, os demais incentivos fiscais submetem-se ao princípio da legalidade tributária, não sendo autorizado ao poder judiciário conceder benefício fiscal não previsto em lei específica, sob pena de estar atuando o magistrado como legislador positivo, o que é rechaçado pelo ordenamento jurídico.

Pode-se afirmar, assim, que a concessão de incentivo fiscal para quem não foi contemplado pelo legislador importa em ato do Juiz como legislador positivo, propiciando desoneração fiscal desarrazoada porquanto sem previsão legal. Neste aspecto, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISENÇÃO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS NAS IMPORTAÇÕES. LIMITAÇÃO A DATA DA EXPEDIÇÃO DA GUIA DE IMPORTAÇÃO. DESLOCAMENTO DA DATA DA OCORRENCIA DO FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PARTE FINAL DO ART. 6. DO DECRETO-LEI

N. 2.434/88. IMPOSSIBILIDADE.

1. A isenção fiscal decorre do implemento da política fiscal e econômica, pelo Estado, tendo em vista o interesse social. E ato discricionário que escapa ao controle do Poder Judiciário e envolve juízo de conveniência e oportunidade do Poder Executivo . O termo inicial de vigência da isenção, fixada a partir da data da expedição da guia de importação, não infringe o princípio da isonomia tributária, nem desloca a data da ocorrência do fato gerador do tributo, porque a isenção diz respeito a exclusão do crédito tributário, enquanto o fato gerador tem pertinência com o nascimento da obrigação tributária.

2. Não pode esta Corte alterar o sentido inequívoco da norma, por via de declaração de inconstitucionalidade de parte de dispositivo de lei. A Corte Constitucional só pode atuar como legislador negativo, não, porém, como legislador positivo . Precedente. Recurso extraordinário não conhecido.

STF - Supremo Tribunal Federal Classe: RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Processo: 149659 UF: SP - SÃO PAULO Fonte DJ 31-03-1995 PP-07776 EMENT VOL-01781-02 PP-00286 Relator (a) PAULO BROSSARD

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRAZO EM DOBRO - APLICAÇÃO SUPLETIVA DO CPC (ART. 188) AO PROCEDIMENTO

4 "Art. 175. Excluem o crédito tributário :

I - a isenção ;

II - a anistia."

RECURSAL DISCIPLINADO PELA LEI N. 8.038/90 - IOF/CAMBIO - DECRETO- LEI 2.434/88 (ART. 6.) - GUIAS DE IMPORTAÇÃO EXPEDIDAS EM PERIODO ANTERIOR A 1. DE JULHO DE 1988 - INAPLICABILIDADE DA ISENÇÃO FISCAL - EXCLUSAO DE BENEFICIO - ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INOCORRENCIA - NORMA LEGAL DESTITUIDA DE CONTEUDO ARBITRARIO - ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO - INADMISSIBILIDADE - RE CONHECIDO E PROVIDO.

- A norma inscrita no art. 188 do CPC, por constituir Lex generalis, aplica-se subsidiariamente ao procedimento do recurso extraordinário disciplinado pela Lei n. 8.038/90. O beneficio da dilatação do prazo para recorrer somente não incidiria no procedimento recursal do apelo extremo, se a lei extravagante - a Lei n. 8.038/90, no caso - contivesse preceito que expressamente afastasse a possibilidade de aplicação supletiva da legislação processual civil codificada.

- O beneficio do prazo recursal em dobro outorgado as pessoas estatais, por traduzir prerrogativa processual ditada pela necessidade objetiva de preservar o próprio interesse público, não ofende o postulado constitucional da igualdade entre as partes. Doutrina e Jurisprudência.

- Os magistrados e Tribunais - que não dispõem de função legislativa - não podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, o benefício da isenção tributária em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem fiscal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional esta que lhe recusou a própria Lei Fundamental do Estado. E de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciario só atua como legislador negativo (RTJ 146/461, rel. Min. CELSO DE MELLO).

- Legitimidade constitucional da isenção tributária concedida pelo art.

6. do Decreto-lei 2.434/88. Precedentes do STF. Classe: RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Processo: 181138 UF: SP - SÃO

PAULO Fonte DJ 12-05-1995 PP-13019 EMENT VOL-01786-07 PP-01496 Relator (a) CELSO DE MELLO

E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO - IPI - AÇÚCAR DE CANA - LEI Nº 8.393/91 (ART. 2º) - ISENÇÃO FISCAL - CRITÉRIO ESPACIAL - APLICABILIDADE - EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO - ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INOCORRÊNCIA - NORMA LEGAL DESTITUÍDA DE CONTEÚDO ARBITRÁRIO - ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO - INADMISSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. CONCESSÃO DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA E UTILIZAÇÃO EXTRAFISCAL DO IPI.- A concessão de isenção em matéria tributária traduz ato discricionário, que, fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público (RE 157.228/SP) , destina-se - a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimo em norma legal - a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade.

A isenção tributária que a União Federal concedeu, em matéria de IPI, sobre o açúcar de cana (Lei nº 8.393/91, art. ) objetiva conferir efetividade ao art. , incisos II e III, da Constituição da Republica. Essa pessoa política, ao assim proceder, pôs em relevo a função extrafiscal desse tributo, utilizando-o como instrumento de promoção do desenvolvimento nacional e de superação das desigualdades sociais e regionais. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA - A QUESTÃO DA IGUALDADE NA LEI E DA IGUALDADE PERANTE A LEI (RTJ 136/444-445, REL. P/ O ACÓRDÃO MIN. CELSO DE MELLO).- O princípio da isonomia - que vincula, no plano institucional, todas as

instâncias de poder - tem por função precípua, consideradas as razões de ordem jurídica, social, ética e política que lhe são inerentes, a de obstar discriminações e extinguir privilégios (RDA 55/114), devendo ser examinado sob a dupla perspectiva da igualdade na lei e da igualdade perante a lei (RTJ 136/444-445). A alta significação que esse postulado assume no âmbito do Estado democrático de direito impõe, quando transgredido, o reconhecimento da absoluta desvalia jurídico-constitucional dos atos estatais que o tenham desrespeitado. Situação inocorrente na espécie.- A isenção tributária concedida pelo art. da Lei nº 8.393/91, precisamente porque se acha despojada de qualquer coeficiente de arbitrariedade, não se qualifica - presentes as razões de política governamental que lhe são subjacentes - como instrumento de ilegítima outorga de privilégios estatais em favor de determinados estratos de contribuintes. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA: RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL E POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.- A exigência constitucional de lei em sentido formal para a veiculação ordinária de isenções tributárias impede que o Judiciário estenda semelhante benefício a quem, por razões impregnadas de legitimidade jurídica, não foi contemplado com esse "favor legis". A extensão dos benefícios isencionais, por via jurisdicional, encontra limitação absoluta no dogma da separação de poderes. Os magistrados e Tribunais, que não dispõem de função legislativa - considerado o princípio da divisão funcional do poder -, não podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, isenção tributária em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem desse benefício de ordem legal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional que lhe recusa a própria Lei Fundamental do Estado. Em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciário só deve atuar como legislador negativo. Precedentes.

(AI-AgR 360461, CELSO DE MELLO, STF)

Nessa esteira, acaso o Poder Judiciário reconheça direito à autora de se beneficiar da desoneração tributária pretendida sobre as receitas decorrentes de vendas de mercadorias de origem estrangeira, estar-se-á diante de uma flagrante decisão contrária à lei e à Constituição Federal, por afronta aos dispositivos legais supracitados além de violar o princípio constitucional da legalidade (art. , inciso II, CF) e da separação entre os Poderes (art. 2a da CF).

Por tais razões, pleiteia-se a integral reforma do capítulo da sentença que estende a isenção a operações de venda de mercadorias nacionalizada, porquanto em evidente confronto com a legislação que rege a matéria.

2.4 - DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO

Na eventualidade de serem rechaçados os argumentos e pedidos acima deduzidos - o que não se espera -, deve-se destacar que o mandado de segurança não é instrumento processual adequado à satisfação de pretensões de natureza estritamente

pecuniária relativas a momento pretérito, como é o caso do pedido formulado nos presentes autos.

Em outras palavras, o mandado de segurança não é uma ação condenatória, não podendo ser indevidamente utilizado como tal, sob pena de violar a sua vocação constitucional, que é fazer cessar uma suposta ilegalidade ou inconstitucionalidade, afastando os seus efeitos prospectivos.

Nesse sentido, a Súmula nº 271 do STF define que a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

Veja-se que, muito embora a Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça admita a utilização do mandado de segurança com a finalidade de se declarar o direito à compensação tributária, o referido enunciado há de ser interpretado em consonância com a finalidade constitucional do writ.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido da necessidade de ajuizamento de ação própria para a cobrança de valores pretéritos à impetração do mandado de segurança:

(...) 1. Cinge-se a controvérsia a definir o termo inicial de produção de efeitos financeiros de sentença concessiva de Segurança.

(...) 4 . O legislador fez clara opção por manter a sistemática consolidada nas Súmulas 269/STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança") e 271/STF ("Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria").

5. Em que pese a existência de corrente contrária, merece prevalecer a jurisprudência amplamente dominante, em consonância com as Súmulas 269/STF e 271/STF, por se tratar da única forma de preservar a vigência do art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009. (...) ( STJ. Corte Especial. EREsp 1087232/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 07/12/2016)

Segundo a atual e predominante jurisprudência do STJ, os efeitos financeiros, por ocasião da concessão da segurança, devem retroagir à data de sua impetração, devendo os valores pretéritos ser cobrados em ação própria. (STJ. 1a Turma. AgInt no REsp 1481406/GO, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 17/04/2018)

Da leitura dos julgados acima, o direito à compensação tributária verifica- se apenas e tão somente com relação aos créditos posteriores à impetração do mandado de segurança, sem, com isso, emprestar eficácia condenatória ao remédio constitucional.

No caso em apreço, portanto, a pretensão postulada, quanto ao período anterior à impetração, não pode ser satisfeita na via estreita do mandado de segurança, que é instrumento inapto a tal finalidade, segundo firme jurisprudência do STF e do STJ. Portanto, merece reforma a decisão proferida.

2.5 - DOS LIMITES DA COMPENSAÇÃO

Na eventualidade, contudo, de ser concedido o direito à restituição, tal deverá observar os limites impostos no artigo 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007 5 , que vedava expressamente a aplicação do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 às contribuições previdenciárias, sendo, por isso, incabível a compensação de créditos oriundos de outros tributos, a exemplo do PIS e da COFINS, com as aludidas contribuições.

Recentemente, com a edição da Lei 13.670/2018 , a proibição foi reforçada, com a inclusão do art. 26-A , dispositivo que, com exceção dos sujeitos passivos que utilizam o eSocial , veda a aplicação do art. 74 às contribuições previdenciárias .

Isso porque, com a inaplicabilidade do art. 74 da Lei 9.430/1996 às contribuições previdenciárias, remanesce vigente, em todos os seus termos, o regramento estabelecido pelo art. 66 da Lei 8.383/91, que limitava a compensação a créditos e débitos relativos a tributos da mesma espécie. Vejamos:

Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância cor- respondente a período subsequente

§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie.

Não se olvide de que a compensação das contribuições previdenciárias também se submete ao regramento expresso no art. 89, da Lei n.º 8.212/1991 , na redação alterada pela Lei 11.941/2009, cujos termos devem ser interpretados à luz do princípio da especialidade. Dita o dispositivo, na sua atual redação:

Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (...) (destaque nosso)

Como visto, o "caput" do artigo art. 89, da Lei nº 8.212/1991 remete à RFB a definição sobre a forma e as condições em que deve se processar a compensação.

5 Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às

contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.

Acerca da matéria, houve a edição da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, cujos dispositivos de maior interesse ao caso encontram-se a seguir reproduzidos:

Seção V

Da Compensação de Contribuições Previdenciárias

Art. 84. O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas a a d do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de reembolso, inclusive o crédito relativo à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes. (...)

§ 6º A empresa ou equiparada poderá efetuar a compensação de valor descontado indevidamente de sujeito passivo e efetivamente recolhido, desde que seja precedida do ressarcimento ao sujeito passivo.

§ 7º É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com o valor recolhido indevidamente para o Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006

Outrossim, o art. 65 da Instrução Normativa no 1.717/17 expressamente proíbe a compensação de valores decorrentes das contribuições previdenciárias e das contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. In verbis :

Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nas Seções VII e VIII deste Capítulo, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos.

Assim, merece reparos a sentença também no ponto em que não consignou a restrição da compensação com as contribuições previdenciárias, nos termos da legislação supra.

III - DO PREQUESTIONAMENTO

Requer, por fim, que seja enfrentada toda a matéria à luz dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais citados e invocados no decorrer das razões do presente recurso de apelação, possibilitando a abertura da instância recursal extraordinária caso seja negado provimento a presente irresignação.

IV - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, a União requer o conhecimento e o provimento da apelação interposta, para reformar a sentença recorrida, a fim de:

1) denegar a segurança, mantendo incólume a incidência do PIS e da

COFINS sobre as receitas decorrentes das vendas de mercadorias pela apelada,

porquanto optante do SIMPLES NACIONAL de 01/01/2012 a 31/12/2015 e desde 01/01/2017;

2) subsidiariamente, denegar a segurança no que concerne à

compensação do indébito tributário de valores pretéritos à impetração, eis que em confronto com entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal;

3) também de forma subsidiária, sejam observados os limites legais de

compensação, especialmente aqueles previstos no artigo 26-A da Lei 11.457/07.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Cuiabá/MT, data do protocolo.

Assinatura digital

MARCELA MICHEL STEFANELLO

Procuradora da Fazenda Nacional