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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0599

Defesa Prévia - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Apelação Criminal

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EXCELENTISSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PIRACICABA-SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos em epígrafe, vem mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados, apresentar sua:

DEFESA PRELIMINAR

com fulcro no art. 55 da Lei 11.343/06, pelos fatos e fundamentos a seguir:

I. DOS FATOS E DO DIREITO:

Consta que o réu foi preso em flagrante no dia 11 de fevereiro de 2021, na cidade de Piracicaba-SP, pela suposta prática de tráfico de entorpecentes.

Destarte, a douta autoridade policial representou pela conversão da prisão em flagrante em pela prisão preventiva, tendo como alegação principal a manutenção efetividade da persecução criminal, da segurança social e risco da ordem pública, além de alegação genérica da gravidade dos fatos, contudo, sem trazer qualquer elemento concreto sobre tais alegações.

Em sede de Plantão Judiciário, a custódia foi convertida em prisão preventiva (fls. 110/111).

Foi requerido pela defesa concessão de liberdade provisória, o que foi indeferido pelo magistrado plantonista.

Destarte , o réu foi denunciado pela alegada prática prevista no art. 33, "caput" da Lei 11.343/06.

No oferecimento da denúncia, o douto Promotor de Justiça não se manifestou sobre a manutenção da prisão preventiva do acusado.

Eis a síntese dos autos.

II.PRELIMINARES:

II.1 DA NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE: VIOLAÇÃO AO ARTIGO , INCISO XI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E À TESE FIRMADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603.616:

Ilustre Magistrada, postula-se, de plano pela nulidade da prisão em flagrante, pelos termos a seguir expostos.

Conforme consta dos depoimentos dos policiais que participaram da diligência, ambos relatam, de forma uníssona, que teriam chamado pelo acusado na porta da residência e não sendo atendidos, enfiaram a mão por um vão no portão e forçado o ingresso na residência. No interior da residência, teriam encontrado o acusado dormindo (fls. 3/4 origem).

Com efeito, a decisão do mandado de busca e apreensão, nos autos 1500834-02.2021.8.26.0451, da 2a Vara Cível da comarca de Piracicaba, colacionado aos autos em fls. 6/16, contém o seguinte trecho:

"(...) Devendo a autoridade providenciar a impressão desta decisão, que serve de mandado, bem como assim dar o respectivo cumprimento em observância às garantias constitucionais e formalidades legais, devendo a parte investigada ser advertida de que em caso de desobediência ou recalcitrância, será arrombada a porta, forçada a entrada e permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa (...)(fls. 22)."

Ora, nítido que no caso em tela houve ingresso ilícito no interior da residência. Como se nota, o mandado ora colacionado somente permitiria o ingresso não autorizado no imóvel em caso de desobediência ou recalcitrância. Entretanto, das declarações dos policiais, fica nítido que não ocorrera nenhuma das situações, haja vista que os próprio agentes alegaram que ingressaram no imóvel de forma clandestina, forçada, e encontraram o acusado dormindo.

Não se diga que pelo fato dos agentes, supostamente terem simplesmente aberto o portão, não se caracteriza entrada forçada, vez que, o simples fato de terem ingressado de forma clandestina no imóvel já caracteriza ingresso forçado, ou seja, não autorizado, em afronta à decisão que autorizou a busca e apreensão.

Ademais, a própria autoridade policial relatou que, para embasar o pedido de busca e apreensão, realizou campanas no local e teria visto certa movimentação. Ora, se para pleitear pelo pedido de busca e apreensão a autoridade policial teve tempo hábil para fazer campana, teria tempo hábil para aguardar o denunciado atender, e cumprir estritamente o que consta na autorização judicial.

Afinal, se é necessário uma autorização judicial, com detalhes minuciosos de como deve ser a atuação policial, de nada adianta a douta autoridade policial agir da forma que desejar, pois, se assim o fosse, bastaria ingressar em imóveis de forma aleatória, utilizando-se de decisões judiciais como meros adornos.

Nodal gizar, ainda, que não há que se falar em crime permanente, o que autorizaria o ingresso na residência, pois, se assim o fosse, não necessitaria a autoridade policial de postular por mandado de busca e apreensão. Ademais, a autoridade policial somente encontrou os supostos entorpecentes após ingressar no local.

Logo, evidente que a autoridade policial não sabia o que existia no imóvel, e somente obteve a suposta prova, de forma absolutamente ilícita, após ingresso indevido no local.

Por isso, da atenta leitura do auto de prisão em flagrante, e do exame detido dos depoimentos prestados pelos policiais civis, nota-se que a prova colhida durante a diligência policial está eivada de flagrante nulidade, em razão do ingresso ilegal dos policiais na residência do acusado.

Assim prescreve o artigo , inciso XI, da Constituição Federal:

"XI -a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

É certo, e a defesa não desconhece, que é possível o ingresso de policiais em residência sem mandado, flexibilizando o princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio, nas hipóteses de flagrante delito.

Todavia, o flagrante delito que legitima o ingresso sem mandado não é aquele constatado posteriormente à ação policial.

Independentemente do resultado da vistoria no domicílio, a prova colhida só poderá ser considerada lícita se havia certeza do flagrante ou, no mínimo, se havia fundada suspeita da ocorrência de um crime.

E o Supremo Tribunal Federal recentemente, no julgamento do RE 603.616, embora tenha considerado lícita a busca naquele caso específico, fixou importantes diretrizes para o exame, daqui em diante, da regularidade ou não de buscas efetivadas sem mandado judicial.

Eis a ementa do julgado:

"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio -art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos -flagrante delito, desastre ou para prestar socorro -a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.6 . Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso." (grifo nosso)

O extrato da ata do referido julgamento dá conta:

"O Tribunal, apreciando o tema 280 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso e fixou tese nos seguintes termos:" A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados"

Portanto, na referida decisão, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que a violação de domicílio somente se justifica, mesmo nos casos de crime permanente , nos casos em que há justa causa para o ingresso na residência, ou seja, naquelas hipóteses em que há fundada suspeita de um flagrante, não bastando suposições ou suspeitas baseadas em informações vagas.

Diante disso, doravante, os casos envolvendo buscas sem mandado judicial em domicílio deverão se adequar à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 603.616, por se tratar de decisão proferida em sede de repercussão geral.

Desta forma, resta evidente que há nulidade na ação policial, mormente que, requer seja concedida a ordem de habeas corpus para anular referida prisão em flagrante, expedindo-se competente alvará de soltura clausulado em favor do acusado.

III. MÉRITO:

No tocante ao mérito, a defesa técnica reservará seu direito de se manifestar no momento oportuno, bem como após a apreciação do pedido de instauração do incidente de insanidade mental.

IV. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA:

Em que pese haver no feito pedido de liberdade provisória, formulado pelo acusado, denota-se que não houve a apreciação de tal pedido por V. Exa, juíza natural do caso.

Não obstante, observa-se, outrossim, que não houve pedido de prisão preventiva pelo Ministério Público no ato do oferecimento da denúncia, havendo, tão somente, pedido efetuado em sede de plantão.

Nodal gizar que conforme é de conhecimento deste douto juízo, que é vedado em nosso ordenamento jurídico a decretação da prisão preventiva de ofício.

Vale ainda destacar que a concessão de vistas ao Ministério Público, para que se manifeste sobre a revogação da prisão preventiva, após este já ter se manifestado ao ofertar a denúncia, é ato extremamente desleal e parcial, haja vista que cabem às partes, e não ao juízo, efetuar os pleitos nos processos da maneira que lhe convier.

Por fim, neste tópico, observa-se que, conforme os documentos médicos juntados, já mencionados acima, há fundada suspeita de inimputabilidade do acusado. Logo, a manutenção de sua prisão se torna deveras ilegal, haja vista que o correto é que esta seja submetido à tratamento ambulatorial, ou, nesta fase, medidas cautelares diversas da prisão.

Desta maneira, requer-se a concessão da liberdade provisória ao acusado, pelas fundamentações abaixo acostadas.

IV. 1 DAS CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS E DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA:

No caso em análise, observa-se a patente ausência de periculum libertatis , visto que inexiste a necessidade da prisão cautelar para a garantia da ordem pública, pois trata-se de crime sem violência ou grave ameaça e o acusado, como se vê, é primário, e não possui antecedentes criminais (fls. 66/67).

Além disso, conforme se observa da documentação anexa, vemos que o acusado sempre teve ocupação lícita , como corretor de imóveis, bem como, possui residência fixa.

Da mesma forma, não se revela presente a necessidade da custódia cautelar por conveniência da instrução criminal , já que não há qualquer evidência que aponte que o requerente esteja obstaculizando o regular andamento do feito.

Ainda, a prisão não é necessária para assegurar a aplicação da lei penal , pois não há qualquer indício de que o acusado tencione a se furtar ao cumprimento de eventual sanção a ser imposta, vez que, em sendo concedida sua liberdade provisória, se compromete a comparecer a todos os atos do processo, quando devidamente intimado.

Assim, as condições pessoais do acusado são extremamente favoráveis e, no caso em analise, observa a patente ausência de periculum libertatis .

Como demonstrado, não há na decisão atacada a imprescindível demonstração concreta da existência dos requisitos que autorizam a prisão cautelar, valendo-se, o juiz de primeiro grau, de fundamentação extremamente vaga para converter a prisão do acusado.

Na hipótese em apreço, analisando-se a decisão proferida pelo juízo a quo ̧ percebe-se claramente que a prisão preventiva foi decretada em razão de presunções e suposições decorrentes da gravidade genérica do delito atribuído ao acusado .

No que se relaciona aos requisitos da preventiva o Juízo de plantão acenou com a necessidade de preservar a ordem pública, fazendo uso, no entanto, de suposições relacionadas à gravidade abstrata e genérica do crime, evidenciando a ausência de individualização do decreto.

É certo que o magistrado deve indicar precisamente, com elementos concretos e efetivamente extraídos dos autos, os motivos pelos quais estão presentes os requisitos da prisão preventiva, e no caso em tela, isto não houve.

A Constituição Federal também determina, sob pena de nulidade, que as decisões do Poder Judiciário, com mais ênfase quando se tratar da liberdade do cidadão, devem ser fundamentadas (artigo 5º, inc. LXI, e 93, inc. IX).

No caso em questão, o magistrado de piso fundamentou a prisão cautelar:" sendo a prisão preventiva, por isso, única medida capaz de resguardar minimente a ordem pública, não bastando sua possível primariedade, bons antecedentes ou, ainda, ocupação lícita ".

Vê-se assim, que o argumento do risco de cometimento de novas atividade ilícitas, serviria para qualquer indiciado, que cometesse qualquer crime.

Destarte, resta clarividente que a fundamentação adotada pelo juízo da Custódia, colide com o entendimento assentado por nossos Tribunais, que não admitem meras considerações sobre a gravidade do crime como argumento válido à manutenção da custódia 1 .

Nenhum fato foi apontado, concretamente, como indicativo de que, solto, o acusado colocaria em risco a ordem pública.

Verifica-se que a decisão atacada se limitou a repetir argumentos genéricos e vagos, sem sequer analisar de forma detalhada o pedido de revogação interposto pela defesa. Logo, é patente a ausência de

1 Sumula 440/STJ : Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime

prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na

gravidade abstrata do delito.

Súmula 718/STF : A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui

motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena

aplicada.

Súmula 719/STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada

permitir exige motivação idônea.

motivação e fundamentação de ambas as decisões atacadas, violando as normas estabelecidas pelo Código de Processo Penal, em especial, os artigos 312, § 2º e 315, § 1º, ambos do diploma citado.

De fato, a prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. , LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).

Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e, agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime, tal como consta na decisão combatida .

Nessa linha os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS . PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. RÉU PRIMÁRIO. DESPROPORCIONALIDADE DA CONSTRIÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA. 1. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema nos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal.2. Embora as instâncias ordinárias tenham mencionado a quantidade e a variedade de drogas, nota-se que os elementos relacionados ao fato - apreensão de 19,19 g de cocaína, 86,55 g de crack, 57,34 g de maconha - são indicativos de que não se trata de pessoa envolvida com organização criminosa nem de tráfico de grandes proporções, portanto, as medidas alternativas à prisão são adequadas e suficientes. 3. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva imposta ao acusado pelas medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, salvo se por outro motivo estiver preso e sob o compromisso de comparecimento aos atos do processo, cabendo ao Magistrado de primeiro grau o estabelecimento das condições."(HC 541.617/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020 , DJe 16/03/2020 - grifos nossos)

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ART. 305 DO CTB. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE MANTEVE A PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. CONSTRANGIMENTO

ILEGAL CARACTERIZADO . RECURSO PROVIDO. 1. Conforme preconiza o § 1º do art. 387 do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. 2. Hipótese em que é manifesta a ilegalidade imposta ao recorrente, pois a manutenção da prisão preventiva está fundamentada apenas na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas. Ademais, nem mesmo a quantidade de droga apreendida - 175 gramas de maconha - isoladamente, autorizaria o encarceramento cautelar a pretexto de acautelamento do meio social, sobretudo porque certificada a primariedade do recorrente.

3. Recurso provido para revogar a prisão preventiva imposta ao recorrente mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. ( RHC 119.380/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019 , DJe 05/12/2019 - grifos nossos)

A prisão preventiva não pode ser mantida com base em juízo de conjecturas, baseado em considerações a respeito da gravidade do crime. Assim, é de rigor a concessão da ordem de habeas corpus, expedindo-se alvará de soltura em favor do acusado, colocando-o imediatamente em liberdade.

IV. 2 DA AUSÊNCIA DA ANALISÉ DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO:

Ao revés do que comumente se prega, as medidas cautelares diversas da prisão devem ser aplicadas quando estão presentes os requisitos do artigo 312 o CPP, desde que, é claro, sejam suficientes para acautelar o processo.

Infelizmente, criou-se a cultura de que somente se aplicam as medidas cautelares menos gravosas na hipótese de estarem ausentes os requisitos de custódias corporal, quando, na realidade, essas medidas alternativas devem ser aplicadas justamente quando presente alguma circunstância dentre aquelas prevista no artigo 312 do CPP.

Ao se deparar com a presença de um daqueles requisitos (artigo 312 do CPP), deve o magistrado avaliar qual medida cautelar deve ser aplicada, deixando como última opção a prisão preventiva.

É exatamente o que prescreve o § 6º do artigo 282 do Código de Processo Penal ao anotar que "a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar", assentando definitivamente a preocupação do legislador em firmar a condição de ultima ratio da prisão cautelar.

Nesse sentido o sempre oportuno magistério do Ministro Rogério Schietti Cruz 2 , em obra sobre o tema:

"Ora, as medidas alternativas à prisão preventiva não pressupõem, ou não deveriam pressupor, a inexistência de requisitos ou do cabimento da prisão preventiva , mas sim a existência de uma providência igualmente eficaz (idónea, adequada) para o fim colimado com a medida cautelar extrema, porém com menor grau de lesividade à esfera de liberdade do indivíduo. [...]

Ê essa, precisamente, a ideia de subsidiariedade processual penal, que permeia o princípio da proporcionalidade, em sua máxima parcial (ou subprincípio) da necessidade (proibição de excesso): o juiz somente poderá decretar a medida mais radical - a prisão preventiva - quando não existirem outras medidas menos gravosas ao direito de liberdade do indicado ou acusado por meio das quais seja possível alcançar os mesmos fins colimados pela prisão cautelar. [...]

Desse modo, é plenamente possível que esteiam presentes os motivos ou requisitos aue justificariam e tomariam cabível a prisão preventiva, mas, sob a influência do princípio da proporcionalidade e à luz das novas opções fornecidas pelo legislador deverá

2 CRUZ, Rogério Schietti. Prisão Cautelar - Dramas, Princípios e Alternativas . 4 a Edição. Editora

Jus Podivm: São Paulo, 2018, págs. 180/181.

valer-se o juiz de uma ou mais das medidas indicadas no artigo 319 do CPP, desde que considere sua opção suficiente e adequada para obter o mesmo resultado - a proteçãjo do bem sob ameaça de dano - da forma menos gravosa." (grifos nossos)

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido exatamente nesse sentido, determinando aos magistrados que, estando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP, examinem a possibilidade da aplicação de medidas menos onerosas , reservando a prisão preventiva a casos extremos, o que não ocorreu no caso em questão.

Em muitos precedentes da nossa Corte de Superposição, entendeu-se que o magistrado teria fundamentando adequadamente a presença dos requisitos do artigo 312, mas que a ausência de uma análise escalonada acerca da possibilidade de aplicação de outras medidas menos drásticas tomava ilegal a imposição imediata da medida mais gravosa . Confira-se:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. MENÇÃO A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA Í67 G DE COCAÍNA) E MENÇÃO À PROCESSO NA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. EXISTÊNCIA DE MEDIDAS ALTERNATIVAS A PRISÃO MAIS ADEQUADAS APESAR DAS CONSIDERAÇÕES REALIZADAS PELO MAGISTRADO SINGULAR . NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A prisão preventiva deve ser imposta somente como ultima ratio . Existindo medidas alternativas capazes de garantir a instrução criminal e evitar reiteração delitiva, deve-se preferir a aplicação dessas em detrimento da segregação extrema. 2. Não obstante as importantes considerações realizadas pelo Magistrado singular, a respeito da variedade e da natureza das drogas apreendidas, bem como ao fato de acusado ter respondido a processo na Vara da Criança e da Juventude, existem medidas alternativas à prisão aue melhor se adequam à situação do imputado, capazes de evitar a repetição delitiva e de garantir a instrução criminal. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, para assegurar ao acusado o direito de aguardar o julgamento de mérito da ação penal em liberdade, mediante o cumprimento das medidas cautelares previstas no art. 319, I, II, IV e V, do Código de Processo Penal, salvo prisão por outro motivo e sem prejuízo da manutenção de outras medidas porventura impostas pelo Magistrado singular." (HC nº 543.455-SP, Sexta Turma, Rei. Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 11 de fevereiro de 2020, grifos nossos)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. PROPORCIONALIDADE. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

DIVERSAS. ORDEM CONCEDIDA. 1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal. 2. A seu turno, a prisão preventiva somente se sustenta guando, presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. 3. O Magistrado singular embasou sua decisão em elementos concretos e idóneos -"grande quantidade de dois entorpecentes poderosos e petrechos utilizados para o tráfico"mas não demonstrou, satisfatoriamente, a insuficiência de outras medidas menos gravosas aue a preventiva. Isso porque, embora haja referência da variedade de drogas, a quantidade (91 aramas de maconha e 36 aramas de cocaínal. em aue pese o afirmado, não é exacerbada, além de não haver indicação de participação do acusado na organização criminosa de forma permanente ou destacada. 4. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva do acusado por medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, sem prejuízo de fixação de providências diversas que o prudente arbítrio do Juízo natural da causa indicar cabíveis e adequadas, bem como de nova decretação da prisão preventiva se efetivamente demonstrada sua concreta necessidade." (HC nº 573.144 - SP, Sexta Turma, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, julgado em 05 de maio de 2020, grifos nossos)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. DECRETO MOTIVADO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. PROPORCIONALIDADE, SUFICIÊNCIA E ADEQUAÇÃO. FIXAÇÃO QUE SE IMPÕE. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE, RATIFICADA A LIMINAR. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de segunda instância, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém cuo cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, não se pode dizer que o decreto prisional é desprovido de motivação, pois destacou o Juízo de piso a quantidade do entorpecente apreendido, bem como a progressão criminosa do acusado. 3. Todavia, a custódia cautelar é providência extrema que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, S 6 o , do Diploma Processual Penal, segundo o qual"a prisão preventiva será determinada guando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)". 4. Assim, na hipótese, mesmo levando em conta a motivação declinada no decreto prisional, as particularidades do caso demonstram a suficiência, a adequação e a proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Portanto, considerando (a) ser a prisão a ultima ratio ; (b) não ter sido o delito praticado mediante violência ou grave ameaça; (c) a quantidade de droga apreendida, que, embora não seja pequena, também não se pode considerar elevada a ponto de exigir um tratamento mais gravoso; bem como (d) a primariedade do acusado, mostra-se desarrazoada a segregação preventiva, sendo suficiente e adequada a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. 5. Ordem parcialmente concedida a fim de substituir a custódia preventiva do acusado por medidas cautelares diversas da prisão, as quais deverão ser fixadas pelo Juízo de primeiro grau, ratificada a

Conforme se observa dos precedentes, em todos os casos o Superior Tribunal de Justiça considerou que a ausência de exame acerca da possibilidade de aplicação de medidas alternativas tornava irregular a imposição da prisão preventiva.

Enfim, somente após o esgotamento da análise de todas as medidas previstas no artigo 319 é que o magistrado pode impor a prisão cautelar.

No caso dos autos, examinando atentamente o decreto prisional, verifica-se que o magistrado sequer examinou a viabilidade da aplicação de outras medidas para acautelar o processo, elegendo a prisão preventiva sem nenhuma consideração acerca da possibilidade da incidência de medidas menos traumáticas, em flagrante ofensa ao disposto no artigo § 6 o do artigo 282 do Código de Processo Penal.

Ainda nesta senda, fundamental reiterar que o acusado é portador de transtornos psicológicos, conforme relatório médico anexo, em virtude do uso e entorpecentes.

Assim, imperioso que sua prisão seja convertida em tratamento médico-ambulatorial, haja vista que faz uso de remédio de uso contínuo, e necessita de acompanhamento constante com médico especializado (psiquiatra).

Logo, a manutenção de sua prisão, coloca em risco tanto o acusado, quanto demais encarcerados.

Dessa forma, é de rigor a concessão da presente ordem de habeas corpus, para substituir a prisão preventiva pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I, II, III, IV e V, do Código de Processo Penal, entre outras que forem necessárias e suficientes.

IV.3 DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA, PRINCÍPIO DA HOMEGENEIDADE:

Como é cediço de Vossa Excelência, segundo o princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não se mostra razoável manter alguém preso cautelarmente em" regime "mais gravoso do que aquele que, ao final do processo, será eventualmente imposto.

Sobre o princípio da homogeneidade da pena, atentemos as precisas lições do doutor NomeHENRIQUE BADARÓ 3 , a seguir:

" Caso o prognóstico judicial seja de que a pena a ser imposta será somente de multa, ou uma pena privativa de liberdade que será substituída por pena restritiva de direito, ou, ainda, uma pena privativa de liberdade que será condicionalmente suspensa, ou, finalmente, uma pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto, será ilegal a decretação da prisão preventiva, posto que desproporcional ao resultado final do

3 BADARÓ, NomeHENRIQUE. Processo Penal, 4a edição, Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2016, página

1007.

processo cuja utilidade se quer assegurar"

Destarte, no caso em questão, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis do acusado, a presença de circunstâncias atenuantes, assim como, a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4 o , da Lei nº 13.343/06, evidencia-se que, em caso de eventual condenação, o requerente iniciará o cumprimento da pena em regime menos gravoso do que se encontra atualmente, incorrendo na violação.

Assim, em projeção, vemos que no caso em tela, mesmo que condenado, fara jus, na pior das hipóteses ao regime aberto sendo possível a substituição da pena por restritiva de direitos.

Conforme as palavras de Nome4 :

"[...] Código de Processo Penal, [...], diante dele, o acusado deve merecer o status de pessoa intocável até que se prove, de forma cabal e sem a menor sombra de dúvidas, que o mesmo realmente praticou o delito cuja acusação pesa sobre o mesmo. Todas aquelas garantias foram criadas e encartadas no ordenamento jurídico, justamente para que o princípio maior da Dignidade Da Pessoa Humana fosse seguido à risca. Infelizmente, nosso ordenamento jurídico vem passando por uma verdadeira fase de discrepâncias, de

4 DELGADO. Rodrigo Mendes. O dano moral na investigação criminal . Jus Navegandi, 2005.

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br>. Acesso em: 30 de maio de 2009.

contra-sensos, de ilogicidade, posto que, as normas criadas não estão sendo seguidas. O mesmo Estado que prometeu zelar por seus administrados, que prometeu instituir e salvaguardar a ordem e a paz sociais, por meio da proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana, vem falhando em sua promessa desde longa data. (grifo nosso)."

Outrossim, nodal gizar que o sistema não mais gravita em torno da prisão preventiva, razão por que, sendo necessária a adoção de uma medida cautelar, o ponto de partida não é a possibilidade ou não de prisão. O raciocínio judicial deve necessariamente partir da medida de menor intensidade para, somente na hipótese de sua inadequação ou insuficiência, se alcançarem as de maior intensidade. 5

Na lição de NomeBadaró 6 :

O juiz, portanto, não pode raciocinar a partir da prisão, e, somente quando ela se mostrar excessiva, cogitar da aplicação de medida alternativa menos gravosa. O raciocínio deve ser exatamente o contrário: estando presente uma das situações que justificam a imposição de uma medida cautelar pessoal ( CPP, art. 282, caput, I), o magistrado deve iniciar o juízo de adequação ( CPP, art. 282, caput, II), a partir da menos gravosa, e, se esta não se mostrar adequada, ir

5 ZANOIDE DE MORAES, Mauricio. Análise judicial da prisão em flagrante: por uma abordagem

sistêmico-constitucional. Revista do Advogado . São Paulo, n. 113, p. 97, set. 2011.

6 BADARÓ. NomeHenrique Righi Ivahy. Processo penal . Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 714.

ascendendo em uma escala crescente das medidas alternativas mais leves para as mais gravosas, e, somente se nenhuma delas se mostrar adequada, chegar à prisão preventiva.

Ante o exposto, vemos que a prisão preventiva não merece persistir, pela razão de não terem sido atendido os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade. Principalmente, pelo fato que a prisão preventiva, não pode ser mais grave que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação do requerente. Nesse sentido, já se manifestaram os tribunais superiores:

"DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILEGALIDADE DE PRISÃO PROVISÓRIA QUANDO REPRESENTAR MEDIDA MAIS SEVERA DO QUE A POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. É ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da reprimenda, em caso de eventual condenação, dar-se-á em regime menos rigoroso que o fechado. De fato, a prisão provisória é providência excepcional no Estado Democrático de Direito, só sendo justificável quando atendidos os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade. Dessa forma, para a imposição da medida, é necessário demonstrar concretamente a presença dos requisitos autorizadores da preventiva (art. 312 do CPP)-

representados pelo fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis - e, além disso, não pode a referida medida ser mais grave que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação do acusado. É o que se defende com a aplicação do princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não sendo razoável manter o acusado preso em regime mais rigoroso do que aquele que eventualmente lhe será imposto quando da condenação."Precedente citado:

HC 64.379-SP, Sexta Turma, DJe 3/11/2008. HC182.750-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/5/2013.

Por derradeiro, vale dizer que a defesa busca um processo penal límpido e claro, pautado na lealdade processual, na busca perene da verdade real.

VIII. DOS PEDIDOS:

Diante do exposto, requer-se de Vossa Excelência, num primeiro lanço, não seja recebida a denúncia em virtude das postulações trazidas nesta defesa preliminar;

Caso este não seja o entendimento de Vossa Excelência, sejam ouvidas as testemunhas do rol abaixo;

Em tempo, seja revogada a prisão preventiva do acusado, (SEM FIANÇA);

Caso opte Vossa Excelência, que aplique quaisquer dos incisos insculpidos no artigo 319, do CPP, (MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO).

Tudo isso para que todo o ocorrido fique, agora, JUSTO e PERFEITO e por ser medida da mais Lídima Justiça.

Nestes termos, Pede Deferimento.

Piracicaba, 05 de abril de 2021.

Nome- 00.000 OAB/UF

NomeAntonio Sanglade Marchiori - 00.000 OAB/UF

NomeRibeiro Marianno - 00.000 OAB/UF

Rol Testemunhal:

1. Nome- RG 00000-00- CPF 000.000.000-00. EndereçoCEP 00000-000- Araraquara SP. Email: email@email.com

2. NomeRG 00000-00CPF 000.000.000-00

Tr. Nome71 ap 101 Piracicaba-sp 00000-000

email@email.com

3. NomePetta Gonzaga Franco RG 00000-00-x CPF 000.000.000-00 EndereçoCEP 00000-000 email@email.com

4. Nome

RG: 00000-00

CPF: 000.000.000-00

EndereçoCEP: 00000-000 email@email.com

5. Nome. CPF- 000.000.000-00

RG- (00)00000-0000

EndereçoCEP 00000-000

email@email.com

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