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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.02.0491

Impugnação - TRT02 - Ação Adicional de Periculosidade - Rot - de Empresa Brasileira de Correios e Telegrafos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE SUZANO/SP

Autos n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por meio de seus procuradores constituídos, vem, com o devido respeito perante Vossa Excelência, em atenção à contestação juntada aos autos, manifestar-se nos seguintes termos:

I - DAS PRELIMINARES

Do Julgamento do IRR - 1757-68.2015.5.06.0371

Informa-se, de início, que o E. TST, no julgamento do IRR 1757- 68.2015.5.06.0371, ocorrido em 14/10/2021, firmou a seguinte tese:

Decisão: 1 - por maioria, vencidos os Ex.mos Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Augusto Caputo Bastos, Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos e a Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, fixar, para o Tema Repetitivo nº 15, tese jurídica com observância obrigatória (arts. 896-C da CLT, 927, III, do CPC e 3º, XXIII, da Instrução Normativa nº 39/2015 do TST), enunciada nos seguintes termos: "Diante das naturezas jurídicas diversas do Adicional de Atividade de Distribuição e/ou Coleta Externa - AADC previsto no PCCS/2008 da ECT e do Adicional de Periculosidade estatuído pelo § 4ºdo artt . 193 da CLT, define-se que, para os empregados da ECT que se enquadram nas hipóteses de pagamento dos referidos adicionais, o AADC e o adicional de periculosidade, percebido por carteiro motorizado que faz uso de motocicleta, podem ser recebidos cumulativamente"; [...] [grifo nosso]

Diante disso, já não há controvérsia acerca da possibilidade de cumulação do AADC e do adicional de periculosidade, visto que o E. TST dirimiu, em definitivo, a questão, fixando tese de observância obrigatória a respeito da temática.

Da Justiça Gratuita

Aduz a Reclamada que o Reclamante não faz jus ao benefício da justiça gratuita, pela suposta ausência dos requisitos necessários para a sua concessão.

No entanto, de acordo com o disposto no art. 790, parágrafo quarto da CLT, poderá o Juízo conceder o benefício da Justiça gratuita à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

No caso em estima, o Reclamante acostou aos autos declaração de pobreza, bem como não foram trazidas aos autos outras provas capazes de ilidir a presunção dela decorrente, nos termos do artigo 99 § 3º e do NCPC. Diante disso, deve ser concedido ao Reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Prescrição Total

Sustenta a Reclamada que "o reclamante tinha o prazo de 5 anos, contados a partir de 30/11/2014, para ajuizar esta ação, postulando o pagamento do AADC, nos termos do art. , XXIX, da Constituição Federal".

Ora, tal alegação não se sustenta! Eis que, o pagamento do mencionado adicional foi suprimido pela Reclamada, quando passou a existir previsão legal para o pagamento do adicional de periculosidade ao trabalhador motociclista.

Observa-se, pois, que, a pretensão inicial não se pauta em alteração do contrato de trabalho, mas em evidente descumprimento de cláusulas estabelecidas em norma coletiva. Não houve, pois, qualquer alteração do pactuado, que consistiria em alteração do teor da norma e condições do contrato do trabalho.

A tese invocada pela Reclamada, portanto, não se aplica, sob pena de se privilegiar a má-fé.

Ainda, é de se considerar que, eventual descumprimento de obrigação instituída em norma coletiva gera lesão periódica, toda vez que há o pagamento de maneira diversa do pactuado, ou mesmo quando há supressão do pagamento de vantagem prevista na norma, como é o caso dos autos.

Assim, não há como se aplicar a prescrição total no presente caso pois se está discutindo parcela assegurada por preceito legal. Sobre a expressão "preceito legal", leciona o professor e Ministro do TST Maurício Godinho Delgado em suas lições (p. 296 in Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: LTr, 2017):

Registre-se que tem ganhado prestígio na jurisprudência a interpretação ampla da expressão "preceito de lei" da Súmula 294, como se correspondesse a "lei em sentido lato", isto é, norma jurídica. A prevalecer tal interpretação, a prescrição total só atingiria parcelas derivadas do contrato ou de ato unilateral do empregador (cujos dispositivos têm natureza de cláusula e não norma). Caso se faça interpretação literal da expressão "preceito de lei" (lei em sentido material e formal), as situações de incidência da prescrição total ampliar-se- -iam, atingindo parcelas criadas por diplomas normativos infralegais (CCT, ACT, etc.). No plano justrabalhista, contudo, deve prevalecer, tecnicamente, a interpretação mais favorável, ao invés da literal e mais gravosa.

Considere-se, ainda, que a interpretação legislativa e jurisprudencial deve ter por norte o princípio da proteção, permitindo, da análise da Súmula 294, compreender que a expressão preceito de lei, encampa as normas jurídicas como um todo, inclusive as coletivas.

Assim, uma vez que o direito postulado pelo autor na reclamação trabalhista destes autos está assegurado por preceito de norma coletiva, não há o que se falar em prescrição total.

Nesse sentido, inclusive, já decidiu o C. TST sobre a matéria:

REAJUSTES PREVISTOS EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. DESCUMPRIMENTO DA NORMA COLETIVA. LESÃO QUE SE RENOVA MÊS A MÊS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. No caso, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que a reclamada teria deixado de aplicar aos reclamantes substituídos as regras previstas em instrumentos de negociação coletiva pactuados entre as partes, que dispunham acerca de reajustes salariais. Assim, o direito vindicado tem seu nascimento não na suposta alteração contratual sofrida, mas na inobservância das normas convencionais então vigentes, tratando-se de lesão sucessiva, que se renova mês a mês. Nesse contexto, ao contrário do entendimento da Corte a quo, em casos como esse, em que ocorre o descumprimento de previsão contida em convenção coletiva de trabalho, e não a alteração do pactuado, não há falar em incidência de prescrição total prevista na primeira parte da Súmula nº 294 desta Corte, e sim parcial, na medida em que a lesão é renovada a cada mês. Recurso de revista conhecido e provido.

( RR - 137-78.2013.5.05.0028 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 16/11/2015, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015)"(grifo nosso)

Deve-se, portanto, rejeitar a alegação de prescrição total, com espeque na súmula 294 do E. TST, conforme fundamentado.

II - DO MÉRITO

DA INDEVIDA SUPRESSÃO DO AADC PELA RECLAMADA E DA POSSIBILIDADE DA SUA CUMULAÇÃO COM O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Aduz a Reclamada que não houve interrupção no pagamento do AADC, visto que tal adicional foi"convertido"em adicional de periculosidade pela Lei 12997/2014. Assim, com a referida inovação legislativa, passou a efetuar o pagamento do adicional de periculosidade em substituição ao AADC, porquanto, alega, ambos possuem o mesmo objetivo, fundamento e natureza, qual seja: compensar o empregado exposto ao risco em vias públicas.

De início, convém salientar que é incontroverso nestes autos que o Reclamante ocupa cargo de agente dos correios, valendo-se, no exercício de suas atividades, de motocicleta fornecida pela Reclamada para a distribuição e coleta em via pública (função de carteiro motorizado).

Ainda, depreende-se dos comprovantes de pagamento de salário constantes dos autos que o Reclamante recebe provento adicional sob a rubrica de" Adicional 30% Sal. Base "correspondente ao pagamento do AADC, em razão do exercício da atividade de distribuição e coleta em via pública, na forma do previsto pelo PCCS de 2008.

Consigne-se que, a partir do mês de novembro/14, este passou a receber, também, provento sob a rubrica"Adic. Peric. Carteiro Motorizado", relativo ao adicional instituído pela Lei 12997/2014, que acrescentou ao art. 193 da CLT o § 4º, considerando de periculosidade a atividade do trabalhador em motocicleta, no mesmo percentual correspondente ao AADC, qual seja: 30% do seu salário base.

Observa-se, contudo, que no mesmo mês em que a Reclamada principiou o pagamento do adicional de periculosidade, previsto pelo § 4º do art. 193 da CLT, esta passou a promover ao desconto do valor referente ao pagamento do AADC, como se depreende dos recibos de pagamento de salário anexos.

Tal desconto consta dos mencionados documentos sob a rubrica" Devolução AADC Risco ". Ora, a Reclamada aduz, em síntese, que a natureza dos pagamentos realizados sob as rubricas AADC e adicional de periculosidade é a mesma, e, portanto, é lícito o desconto efetuado pela empregadora, visto que, sustenta, o pagamento do AADC fora instituído através de norma interna, pela própria Reclamada, com o fito de beneficiar todos os carteiros, enquanto o pagamento do adicional de periculosidade pelo trabalho em motocicleta foi instituído por lei em favor de todos os trabalhadores que realizam suas atividades em condições de risco, pela utilização desse veículo.

Com isso, argumenta que, dada a identidade entre ambos os adicionais, o pagamento de ambos, concomitantemente, caracterizaria bis in idem, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Ora, tal argumento não deve prevalecer. Eis que, como admite a própria Reclamada, o adicional AADC foi estabelecido, de início, por negociação coletiva, e, posteriormente, incorporado ao Plano de Cargos, Carreiras e Salários de 2008, conferindo a todos os carteiros que laboravam em vias públicas, indistintamente, o direito à percepção do adicional, não há, portanto, qualquer ressalva em relação ao meio de locomoção utilizado pelo empregado no exercício de suas funções.

De outro norte, o adicional de periculosidade instituído pela Lei 12997/2014 contempla todos os trabalhadores que se utilizam especificamente de motocicleta para o labor . Assim, é requisito básico para a percepção de tal adicional, que o trabalhador faça uso do mencionado veículo para sua locomoção e execução de suas tarefas, independentemente do tipo de atividade praticada.

O Plano de Cargos, Carreiras e Salários de 2008, quanto ao adicional de atividade de distribuição e/ou coleta, estabelece:

"4.8.1 O Adicional de Atividade de Distribuição e/ou Coleta Externa- AADC é atribuído, exclusivamente, aos empregados que atuarem no exercício efetivo da atividade postal externa de Distribuição e/ou Coleta em vias públicas.

4.8.1.1 Para os empregados ocupantes do cargo de Agente de Correios na Atividade de Carteiro, oriundos do Cargo de Carteiro I, II e III ou Agente de Correios Atividade Carteiro, contratados a partir da vigência do PCCS/2008 e para os ocupantes do cargo de Carteiro I, II, III na situação de extinção, o referido adicional corresponderá a 30% do salário-base do empregado.

4.8.1.2 Para os demais empregados, cuja atividade seja predominantemente de distribuição e/ou coleta externa, em vias públicas, o referido adicional corresponderá ao valor de R$ 279,16 (duzentos e setenta e nove reais e dezesseis centavos), sendo o seu reajuste por ocasião do Acordo Coletivo de Trabalho, pelo mesmo índice - percentual linear - definido na data-base para o ajuste salarial. (...).

4.8.2 O Adicional de Atividade de Distribuição e/ou Coleta Externa - AADC será suprimido, em caso de concessão legal de qualquer mecanismo, sob o mesmo título ou idêntico fundamento/natureza, qual seja, atividade de distribuição e/ou coleta em vias públicas, a fim de evitar a configuração de acumulação de vantagens".

Por seu turno, a Lei 12997/14, ao acrescentar o § 4º ao art. 193 da CLT, dispõe:"são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta". Assim, tem-se que é devido o adicional de periculosidade para todo de qualquer empregado, inclusive da reclamada, que presta serviços fazendo uso de motocicleta.

Assim, o AADC tem origem negocial, e objetiva assegurar benefício financeiro a quem presta serviços na coleta e distribuição externa de correspondências, em vias públicas, independentemente da utilização ou não de meio veicular para a consecução de tais serviços, ao passo que, o adicional de periculosidade visa precipuamente compensar os riscos à higidez física e psicológica do trabalhador que se vale de motocicleta para o trânsito nas vias urbanas, quando da prestação de seus serviços.

Como se vê, os mencionados adicionais possuem natureza essencialmente distinta, visto que divergem na sua finalidade, de forma que não há óbice à sua cumulação. Nesse sentido, inclusive, vem se firmando o entendimento do E. Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC. ADICIONAL DE ATIVIDADE EXTERNA DE DISTRIBUIÇÃO E /OU COLETA - AADC E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. O ponto central do conflito situa-se na definição da natureza jurídica do Adicional de Atividade de Distribuição e/ou Coleta - AADC, estabelecido no PCCS/2008, para fins de, em última análise, verificar se há identidade desse adicional com o de periculosidade, posteriormente fixado no § 4.º do artigo 193 da CLT da CLT. O Regional concluiu que o Reclamante, exercendo a função de agente de correios, e fazendo uso de motocicleta, tem direito ao recebimento do AADC de forma cumulada com o de periculosidade, por possuírem naturezas distintas, não havendo de se falar em bis in idem. A controvérsia não merece maiores discussões no âmbito desta Corte, considerando os recentes julgados proferidos por suas Turmas, em processos envolvendo a mesma Agravante ECT, no sentido de considerar possível a cumulação entre o Adicional de Atividade de Distribuição e/ou Coleta Externa - AADC e o adicional de periculosidade, por ostentarem natureza jurídica e motivação distintas. Decisão do Regional, portanto, proferida em sintonia com a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte, de forma a atrair a incidência da Súmula n.º 333 do TST e § 7.º do art. 896 da CLT. Ressalva da Relatora. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. ( AIRR - 12628-23.2015.5.15.0076. Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing. Data de Julgamento: 28/06/2017, 4a Turma. Data de Publicação: DEJT 30/06/2017). (grifo nosso)

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ECT. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E ADICIONAL DE ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO EXTERNA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.

Estabelecido no acórdão do Tribunal Regional que o adicional de atividade de distribuição e/ou coleta externa (AADC) previsto no plano de cargos e salários da ECT e o adicional de periculosidade possuem origem e naturezas diversas (Súmula 126 do TST), não há de se falar em impossibilidade de cumulação dos referidos adicionais, sob a alegação de bis in idem . Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 131314- 84.2015.5.13.0025. Data de Julgamento: 13/06/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 16/06/2017). (grifo nosso)

Resta claro, portanto, o AADC é devido apenas aos trabalhadores da Reclamada que trabalhem em vias públicas na distribuição e/ou coleta postal, enquanto o adicional de periculosidade é devido a todos trabalhadores, inclusive os que trabalham para a Reclamada, que, no exercício de suas funções, fazem uso de motocicletas.

É notório, portanto, que os quaisquer empregados da Reclamada que exerçam atividade postal externa, na distribuição e/ou coleta de correspondência em vias públicas, estão expostos aos mesmos riscos e fazem jus à percepção do AADC, contudo, apenas aqueles que se utilizam de motocicleta, disponibilizada pela própria, para locomoção e transporte de correspondências, estão expostos a um risco mais acentuado, pelo que, além do AADC, também fazem jus à percepção do adicional de periculosidade previsto pelo § 4º do artigo 193 da CLT, por se sujeitarem, também, aos riscos do tráfego urbano.

Em suma: a primeira categoria de empregados deve receber apenas o AADC, pelo fato de estar exposto ao risco de laborar em vias públicas, ao passo que, à segunda categoria, a dos carteiros motorizados, é devido também o adicional de periculosidade, porque, além deste risco, estão expostos aos perigos do trânsito, enquanto motociclistas.

Demonstrada, assim, que os adicionais em questão possuem natureza distinta, não se justifica a supressão pretendida pela Reclamada. Dessa forma, também, não se sustenta a alegação de que a pretensão do Reclamante representaria afronta ao Princípio da legalidade, eis que, como se demonstrou, não há qualquer vedação à cumulação dos adicionais.

DA ILEGALIDADE DOS DESCONTOS

Consigne-se, ademais, que os descontos promovidos no salário do Reclamante são absolutamente irregulares, eis que afrontam o princípio da intangibilidade salarial (artigo 462 da CLT), além de caracterizarem alteração ilícita do contrato de trabalho (artigo 468 da CLT).

Ainda, a própria Constituição Federal obsta a subtração indevida no salário do empregado, garantia que figura entre as mais relevantes e indispensáveis no rol de direitos do trabalhador. Eis que, dispõe o artigo 7º, VI:

"São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] VI - irredutibilidade do salário , salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". (grifo nosso)

Ora, uma vez concedido um benefício em favor do empregado, não pode a Reclamada simplesmente subtraí-lo, sob pena, também, de afrontar o próprio Princípio da Proteção, no que concerne à garantia da aplicabilidade da norma mais favorável e da condição mais benéfica ao empregado.

Eis que, se, por liberalidade, a Reclamada houve por bem instituir o AADC em favor de uma categoria de seus empregados, não pode deduzir tal benefício de seu salário, simplesmente pela superveniência de lei que instituiu adicional diverso, com fundamento e natureza distintas.

Tem-se, portanto, que a conduta da Reclamada, ao proceder o desconto do valor inerente ao AADC representa ofensa literal ao texto constitucional (artigo 7º, VI), e, também, aos dispositivos da lei federal acima apontados, caracterizando injusta redução salarial. Diante disso, deve a Reclamada ser condenada a efetuar o pagamento dos valores indevidamente subtraídos da remuneração do Reclamante, devidamente corrigidos, conforme demonstrativo de cálculos acostados à Exordial.

III - DOS PEDIDOS

Em face de todo o exposto, impugna-se as alegações formuladas pela Reclamada, requerendo, desde logo, por se tratar de matéria exclusivamente de direito e por não existirem outras provas a produzir, seja proferida sentença, acolhendo-se integralmente os pedidos formulados pelo Reclamante.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 01 de dezembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF