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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0292

Razões - TJSP - Ação Indenização por Dano Moral - Apelação Cível - contra TV Ômega

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AO JUÍZO 1 DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE JACAREÍ/SP

Processo de n°: 0000000-00.0000.0.00.0000.

Nome , já qualificado nos autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS que move contra TV ÔMEGA LTDA (REDE TV!) e Nome SIQUEIRA BARROS JÚNIOR , por seu advogado que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor

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RECURSO DE APELAÇÃO

Conforme razões em anexo, requerendo que, seja feito o juízo de retratação ou caso, seja mantida a r. decisão, seja determinado a citação e intimação dos Requeridos para todos os termos desta e, com a resposta ou o decurso do prazo, sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Nestes termos, pede deferimento.

Jacareí, 13 de setembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

(Assinado digitalmente à margem direita)

1 NCPC, art. 319, inc. I

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RECURSO DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COLENDA CÂMARA

DOUTOS CULTOS DESEMBARGADORES

Apelante: Nome

Apelados: TV ÔMEGA LTDA (REDE TV!) e Nome SIQUEIRA BARROS JÚNIOR

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RESUMO DO PROCESSO

Petição inicial ajuizada no dia 10/08/2021 por Nome contra TV ÔMEGA LTDA (REDE TV!) e Nome SIQUEIRA BARROS JÚNIOR , pleiteando a condenação dos Apelados, de maneira solidária, ao pagamento, a título de danos morais, sugerindo-se a soma de R$ 00.000,00, pela prática de discurso de ódio com preconceito que ofendeu diretamente, em rede nacional, a dignidade de Apelante , conforme fls. 1/16; juntou-se Procuração, às fls. 17; juntou-se Declaração de Hipossuficiência, às fls. 18; juntou-se E-mail, às fls. 19; juntou-se Comprovante de Residência, às fls. 20; juntou-se RG, às fls. 21; juntou-se propaganda da Burger King, às fls. 22/26; juntou-se fotografias, às fls. 27/51; Despacho, às fls. 52, determinou que a parte Apelante esclarecesse e comprovasse documentalmente seu pedido de justiça gratuita; Certidão, às fls. 53/54; petição protocolada pela parte Apelante, às fls. 55, requerendo a juntada de Demonstrativo de Crédito de Benefício, recibo demonstrando as despesas com Aluguel, Conta de água no nome do Apelante e relato deste acerca de sua situação financeira (fls. 56/59); r. Sentença, às fls. 60/62, decidiu o seguinte: " Ante o exposto e considerando o mais que consta dos autos, INDEFIRO a petição inicial e JULGO

EXTINTO o processo, Nome resolução de mérito, com fundamento no artigo 485,incisos I e VI, c/c artigo 330, inciso II e III, ambos do Código de Processo Civil "; Certidões, às fls. 63/ 64.

É o resumo atual da evolução do feito. Passemos a apresentar as Razões do Recurso de Apelação.

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RAZÕES DE APELAÇÃO

Nestes autos, o Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito, Doutor Nome , julgou IMPROCEDENTE o pedido , vejamos os principais trechos da r. Sentença de fls. 60/62:

" A petição inicial deve ser indeferida e o feito, extinto sem julgamento de mérito , por absoluta falta de interesse de agir do autor e por ilegitimidade ativa. Com efeito, extrai-se dos autos que o réu José, popularmente conhecido como "Sikêra Jr", em programa de televisão exibido em 25 de junho de 2021, ao tecer comentários sobre propaganda publicitária cujo tema abordado foi a inclusão da comunidade LGBT na sociedade ( https://burgerking.com.br/diversidadebk ), passou a proferir discurso preconceituoso em relação aos homossexuais, inclusive associando a orientação sexual e a identidade de gênero dos indivíduos com a prática de crime de pedofilia e uso de drogas. Nesse sentido, sentindo-se ofendido, o autor ajuizou a presente ação em que busca a condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais. Sem embargo, os fatos narrados não se revelam suficientes a demonstrar interesse processual do autor (art. 330, III, CPC). Isso porque, no discurso proferido pelo apresentador, ora réu, não há pessoalidade nem qualquer vínculo direto e concreto com a pessoa do autor, de modo que sua individualidade não foi atacada. Em verdade, as críticas e ofensas proferidas pelo apresentador e que embasam a pretensão do autor foram proferidas de forma generalizada, sem destinatário específico, não havendo qualquer identificação específica com a pessoa do autor, de modo que não se vislumbra, no caso concreto, que a conduta do réu atingiu a honra e a imagem do autor, em sua singularidade, daí a ausência do interesse processual . Outrossim, considerando que as críticas e os lamentáveis comentários do apresentador foram proferidos sem qualquer identificação específica e, tratando- se de comentários genéricos direcionados a determinado grupo, inequívoca a conclusão de que falta ao autor, ou mesmo a cada indivíduo que se enquadre na comunidade LGBT, legitimidade para pleitear ação indenizatória individual em razão dos fatos narrados (...) Assim, certo é que a hipótese dos autos se trata de direitos difusos e coletivos, na qual se pretende a tutela de toda uma comunidade, caso em que a legitimidade para propor ação indenizatória é dos órgãos indicados no art. 5° da Lei 7.347/85, a qual disciplina a ação civil pública em caso de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao interesse difuso ou coletivo (art. 1°, IV). Nesse sentido, verifico, inclusive, que o Ministério Público Federal em conjunto com a entidade Nuances - Grupo Pela Livre Expressão Sexual, que atua em defesa dos direitos humanos da população LGBTQ+, ambos constantes no rol de legitimados para propor ação civil pública (art. 5° da Lei 7.347/85), ajuizaram a respectiva ação em face dos réus em razão dos fatos em questão (autos n. 5045637-42.2021.4.04.7100), pretendendo a condenação do apresentador e da rede de televisão ao pagamento de indenização por danos morais no valor de dez milhões de reais, além da exclusão do programa veiculado em 25.06.2021 e retratação pelos mesmos meios tempo e horário do programa original. Assim, seja pela falta de interesse processual ou pela ilegitimidade ativa, a petição inicial deve ser indeferida. Ante o exposto e considerando o mais que consta dos autos, INDEFIRO a petição inicial e JULGO EXTINTO o processo, sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 485,incisos I e VI, c/c artigo 330, inciso II e III, ambos do Código de Processo Civil . Deixo de fixar honorários advocatícios em favor da parte

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DA LEGITIMIDADE E DO INTERESSE DE AGIR

Em que pese o brilhantismo do nobre Magistrado, a r. Sentença merece ser reformada pelos motivos a seguir expostos.

O processo foi extinto pelo nobre julgador de primeira instância por entender que no caso não estariam presentes dois fundamentos das condições da ação, a legitimidade e o interesse de agir.

O apelante narrou na inicial que a ofensa foi a todas as pessoas homossexuais e provou que ele é homossexual e que assistiu ao programa de televisão onde se fez o discurso de ódio, ou seja, foi vítima de ato ilícito praticado por meio de veículo de comunicação onde o apelante é consumidor e os apelados fornecedores de serviços.

A legitimidade e interesse de agir do apelante está expressa na lei. O Código de Defesa do consumidor é claro:

" Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo " .

O dispositivo que inicia o Título III do Código de Defesa do Consumidor, tangente à defesa do consumidor em juízo, deixa patente a possibilidade de coexistência de ações individuais correlatas a uma eventual demanda coletiva , dispondo que "a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo" (artigo 81, CDC).

Verifica-se, de plano, que a existência de uma demanda coletiva não impede o ajuizamento de ação individual relativa ao mesmo objeto , de sorte que, consoante leciona ZAVASCKI, "entre nós vigora o princípio da integral liberdade de adesão ou não ao processo coletivo, que, em caso positivo, deve ser expressa e inequívoca por parte do titular do direito", compreendendo- se, nessa liberdade de adesão, "a liberdade de promover ou de prosseguir a ação individual, simultânea à ação coletiva", bem como a de "executar ou não, em seu favor, a sentença de procedência resultante da ação coletiva" 2 .

O art. 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal é expresso atinentemente à previsão do pleno acesso ao Poder Judiciário, quer na hipótese de lesão a direito, quer, ainda, quando ocorra mera "ameaça a direito". Desta forma, portanto, a previsão, nesse texto e em outros, tem, precipuamente, o sentido de coadunar e disciplinar as relações que podem existir entre a tutela individual e a tutela coletiva. O que é importante, todavia, é aplicar-se o Código de Proteção e Defesa do Consumidor de tal forma a que não fique, em hipótese alguma, obstada ou prejudicada a ação individual, se o consumidor tiver escolhido essa via.

Admite-se a legitimidade individual, ou seja, a do consumidor prejudicado, que pode agir individualmente, pois esta seria insuscetível de ser afastada (art. 81, "caput", do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, e, acima destes, a Constituição Federal, art. 5°, XXXV).

Os apelados são prestadores e fornecedores de serviços. Eles deveriam prestar o serviço (transmissão de informações relevantes) Nome praticar ato ilícito (discurso de ódio), não o fazendo como ocorreu, prestaram um serviço defeituoso:

2 Nome. Processo Coletivo. 2006, p. 171.

" Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos " .

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo (...).

§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam , bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

O apelante, jamais imaginou assistir a um programa de televisão um discurso de ódio ofendendo a sua condição de homossexual e denegrindo tudo aquilo em que acredita. Evidente que a divulgação por uma rede de TV de informações ofensivas é um serviço impróprio (ato ilícito) e inadequado, pois, não é permitido discurso homofóbíco em nosso ordenamento jurídico.

Conforme narrado na Exordial, a empresa Burger King, fez campanha publicitária alusiva à temática da diversidade com especial atenção a enfrentar o preconceito, o que pode ser conferido no site https://burgerking.com.br/diversidadebk .

Ocorre que, o segundo Apelado , apresentador do "Alerta Nacional" transmitido em canais abertos e mediante pagamento, em todo o território nacional, pela primeira ré, levou ao ar, no dia 25 de junho de 2021 para todo o Brasil 3 , palavras preconceituosas que marcaram o dia e mês, manchando a honra subjetiva de todas as pessoas homossexuais, notadamente a do Apelante/consumidor , ao contrário do que Nobre Magistrado afirma em sua r. Decisão .

Qualquer cidadão de bem, ainda que Nome estudo, facilmente constata que nas falas durante o programa, o apresentador extrapolou qualquer limite ou razoabilidade de direito de informação . Pelo contrário, ele praticou inúmeros crimes contra honra, preconceito e,

3 https://drive.google.com/drive/folders/1Dm-Jr3OfSVKQoaelp-ijdcT6t1F43aBY?usp=sharing

disseminou por meio de discurso de ódio ofensas a uma classe específica, os homossexuais, afetando diretamente o Apelante .

Perante Deus e perante a Constituição, somos todos iguais em direitos e obrigações. Evidente que a conduta dos Apelados repercutiu nos sentimentos do Apelante abalando-o emocionalmente, diante de tantas ofensas, de tanto ódio disseminado em discurso tacanho e bisonho em rede nacional perante incontáveis telespectadores .

Além disso, o apresentador também associou a homossexualidade à pedofilia e ao uso de drogas e fez afirmações de caráter discriminatório e de preconceito, inclusive incitando o uso de violência à população LGBTQIA+, relacionando indevidamente a orientação sexual e a identidade de gênero dos indivíduos com a prática de crimes relacionados à pedofilia, uso de drogas e de ofensas à família brasileira .

A íntegra do programa pode ser verificada em https://www.redetv.uol.com.br/jornalismo/alertanacional/videos/todos-os-videos/alerta-nacional- 25-06-21-%7C-completo (link disponível em 27/07/2021) que vai do minuto 15 min e 30s a 22 min e 45s (vídeo juntado à inicial).

Assim, resta agora buscar a reparação moral perante a justiça dos homens para que os Apelados não voltem mais a fazer isso e, também, para amenizar o sofrimento do Apelante que foi mais uma vítima dos atos bárbaros perpetrados pelo Apelado e divulgados pela requerida em rede nacional .

Ademais, a doutrina brasileira classifica o discurso do ódio como sendo a manifestação de pensamento que incita a violência contra vulneráveis . Esta condição de vulnerabilidade decorre justamente de alguma característica física, étnica, religiosa, econômica, política, entre outras, que foram ultrageneralizadas na história e no cotidiano como um juízo tido como verdadeiro, criando estereótipos que emergiram como preconceito, discriminação e racismo 4 .

Hoje em dia, é inadmissível discursos como esse feito pelo Apelado que espalha, incita, promove ódio, xenofobia ou qualquer outra forma de intolerância . A tolerância e respeito pela igual dignidade de todos os seres humanos constituem um dos fundamentos de uma sociedade democrática e plural.

Sendo assim, por questão de princípio, considera-se necessário que certas sociedades democráticas penalizem e, inclusive, proíbam todas as formas de expressão que espalham, incitam, promovem ou justificam ódio baseado em intolerância .

Segundo o atual consenso, discursos de ódio não são inócuos (como a princípio pode parecer), mas geram danos físicos e psicológicos naqueles que sofrem esse tipo de agressão, tendem a ter doenças como depressão, baixa estima, pressão alta, respiração acelerada, insônia - quando há depressão extrema, além do mais, o discurso de ódio recorrente pode levar a vítima ao suicídio .

Além destas consequências imediatas do discurso de ódio, dados estatísticos e históricos abundantes indicam que há forte correlação entre expressão de ódio e violência física . Campanhas de Genocídio, segregação e discriminação social foram todas acompanhadas por intensa promoção de expressões de ódio. Com efeito, a proibição do discurso de ódio é vista como uma forma de garantir a liberdade de expressão . O discurso de ódio, ao contrário de outras expressões da sociedade democrática, não visa ao diálogo e busca apenas silenciar, quando não suprimir, a expressão de minorias. De forma geral, o discurso de ódio silencia a vítima e não permite que ela se expresse livremente.

4 Carcará, Nome (2014). Discurso do ódio no Brasil: Elementos de ódio na sociedade e sua

compreensão jurídica. [S.l.: s.n.] ISBN 978-85-8440-047-8

A Constituição Federal tutela implicitamente o direito a indenização por danos morais no art. 1°, III, enquanto que o atual Código Civil tutela expressamente o dano moral, prevendo como ato ilícito a conduta da ré .

Prevê o art. 186 do Código Civil:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito " (grifamos).

Muitos respeitáveis doutrinadores estabeleceram conceituação quanto ao dano moral, mas, a que melhor se enquadrou a este estudo foi a de Nome quando afirma 5 :

" Tudo que molesta a alma ferindo-lhe os valores inerentes à personalidade reconhecidos pela sociedade qualifica-se como dano moral evidenciado pela dor angústia, sofrimento tristeza, pela ausência de ente querido, desprestígio, desconsideração, descrédito à reputação, humilhação pública, devassamento da privacidade, desequilíbrio psíquico, traumatismos emocionais, depressão, desgaste ps icológicos e constrangimento moral".

No mesmo sentido leciona SILVA 6 :

"Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos, quanto os morais propriamente ditos. Danos morais, pois, seriam, exemplificadamente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à paz

5 ALKIMIN, 2005 apud.CAHALI, Yussef 1993. p.111.Pág.30

6 SILVA, W. M. da. O dano moral e sua reparação. 3a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 1.

interior de cada qual, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida, à integridade corporal ."

Assim também é o entendimento da Jurisprudência:

"O direito brasileiro reconhece como material aquele que supõe prejuízo e o dano moral, aquele que supõe dor moral ou física, o chamado pretium doloris" 7 .

Assim, comprovado que houve violação aos danos morais do Apelante, pela prática de ato ilícito dos Apelados, resta agora o ressarcimento dos danos, como leciona a mestra Nome 8 :

"No ressarcimento do dano moral, às vezes, ante a impossibilidade de reparação natural, isto é, da reconstituição natural, na restitutio in integrum, procurar-se-á, como ensina De Cupis, atingir uma "situação material correspondente " (...) A reparação do dano moral é, em regra, pecuniária, ante a impossibilidade do exercício do jus vindicatae, visto que ele ofenderia os princípios da coexistência e da paz sociais. A reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mágoa, dor, tristeza e angústia, pela superveniência de sensações positivas de alegria ou satisfação, pois possibilitaria ao ofendido algum prazer que, em certa medida, poderia atenuar seu sofrimento. Trata-se da reparação por equivalente, ou melhor, da indenização entendida como remédio sub-rogatório, de caráter pecuniário, do interesse atingido."

Assim, ante todo o exposto, requer-se de Vossas Excelências que acolham o presente recurso, DANDO-SE PROVIMENTO , a fim de afastar o indeferimento da inicial e determinar o seu regular prosseguimento com a citação dos réus para contestarem a ação .

7 RT 686/97.

8 DINIZ, M. H. Tratado teórico e prático dos contratos. IV, pág. 469

Na hipótese desta Augusta Corte de justiça entender que a causa já estaria madura para julgamento, pois, os apelados exerceram o direito de defesa o contrarrazoar o recurso, requer que, por economia processual, além de ser dado provimento ao presente recurso, que seja julgado procedente a ação e que os apelados sejam condenados solidariamente, a indenizar o apelante em danos morais, sugerindo-se a soma de R$ 00.000,00 pela prática de discurso de ódio com preconceito que ofendeu diretamente, em rede nacional, a dignidade do Apelado, ou outro valor que Vossas Excelências entenderem cabível, observado o disposto na súmula 326 do C. STJ onde o valor inferior ao pedido não configura sucumbência para a parte contrária , conforme sustentado neste recurso.

Neste termos, pede deferimento.

Jacareí, 13 de setembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

(Assinado digitalmente à margem direita)

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