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17 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.0000

Petição - Ação Hipoteca contra Fenix Construções e Incorporaçoes

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25/09/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Órgão julgador colegiado: 1a Turma

Órgão julgador: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

Última distribuição : 11/09/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 5009022-92.2020.4.03.6105

Assuntos: Hipoteca

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AGRAVANTE) Nome(ADVOGADO) NomeE INCORPORACOES LTDA

(AGRAVADO)

CAIXA ECONOMICA FEDERAL (AGRAVADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

14399 07/10/2020 15:00 AGRAVO INTERNO NomeX Agravo Interno 8567 NomeE CEF

MERITÍSSIMO DESEMBARGADOR RELATOR FEDERAL WILSON ZAUHY DO AGRAVO DE INSTRUMENTO DE Nº 0000000-00.0000.0.00.0000QUE TRAMITA NA 1a TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Agravo de Instrumento nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, em que contende com NomeE INCORPORAÇÕES LTDA. E OUTRA , interpor AGRAVO INTERNO em face da respeitável Decisão Monocrática Id (00)00000-0000que não conheceu o Agravo de Instrumento interposto pelo aqui Agravante, com supedâneo no Art.º 1.021 do CPC e seguintes, pelos fundamentos a seguir expostos:

Esclarece que o presente Agravo preenche todos os requisitos de interposição, sendo adequado e necessário, haja vista a inteligência do Art.º 1.021 do CPC.

Da mesma forma, é tempestivo, tendo em vista que a decisão monocrática em tela foi publicada em 23 de Setembro de 2020, e o Recurso deverá ser protocolado até 15 de Outubro de 2020, o que está sendo feito, motivo pelo qual requer, desde já, a sua apreciação em todos os termos.

Assim, em conformidade com as razões que seguem anexas, requer o recebimento e provimento do presente Agravo Interno, por ser medida de Justiça.

Nestes termos,

J. esta aos autos, com as anexas razões e documentos. Pede e Espera Deferimento.

De Campinas/SP para São Paulo/SP, 05 de Outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE AGRAVO INTERNO

Agravo de Instrumento nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Agravante: Nome

Agravadas: NomeE INCORPORAÇÕES LTDA. E CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região do Estado de São Paulo,

Colenda Câmara,

Eminentes Julgadores,

I - DA SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se o presente caso de Ação de Obrigação de Fazer nº 5009022- 92.2020.4.03.6105, em trâmite perante a 4a Vara Federal Cível da Comarca de Campinas (SP), onde se busca o cancelamento de hipoteca que grava os imóveis do Agravante, pelas razões que se esclarecem abaixo.

É dos autos que em 14 de Novembro de 2012, o Agravante celebrou Instrumento de Adesão para Participação em Empreendimento Imobiliário com a 1a Agravada em que teve como objeto a reserva de 03 (três) apartamentos de dois dormitórios e um banheiro, com área privativa de 63,70 m2, 02 (duas) vagas de garagem e que serão distribuídos no 03º (terceiro) pavimento, do Condomínio Residencial Campo Di Fiore, em Vinhedo/SP.

Em 17 de Dezembro de 2015, o Agravante celebrou aditamento ao Instrumento mencionado acima, sendo relacionado os imóveis reservados, sendo: Apartamentos sob nº 302, 304 e 305, ambos do bloco E, do Condomínio Endereçojunto ao CRI de Vinhedo .

E, consoante Cláusula Segunda do Instrumento de Adesão firmado, já operou a quitação recíproca do contrato, mediante o valor de R$ 00.000,00com percentual de 20% (vinte por cento) da área do terreno, constituída de parte da "Fazenda Cachoeira", no município de Vinhedo/SP, já tendo sido outorgado escritura definitiva na data da assinatura do contrato (14/11/2012).

A construção dos apartamentos adquiridos já foi concluída com a expedição do habite-se, implementação de condomínio e efetiva entrega das chaves, de forma que o Agravante já está na posse indiscutível do imóvel. E desde a posse, se tornou responsável direta pelo pagamento dos tributos inerentes da unidade residencial, bem assim as taxas condominiais mensais.

Com a quitação da integralidade do preço do imóvel pelo Agravante acarretou à 1a Agravada a obrigação de outorgar a escritura pública do imóvel.

Todavia, mesmo após a efetiva quitação e imissão na posse, ainda pende sobre as matrículas a hipoteca formada entre a Construtora e o banco Caixa Econômica Federal, no valor nominal de R$ 00.000,00, que impede a transmissão definitiva ao atual possuidor.

Importante esclarecer que a hipoteca foi gravada em 30/11/2018 (vide prenotação 45104 nas matrículas), ou seja, mais de 03 (três) anos após a transação imobiliária e efetiva quitação.

Em outras palavras, ao levantar recursos financeiros, a requerida Nomedeu como garantia imóveis que já sabia, de antemão, não lhe pertenciam.

A ação ordinária, na qual busca o cancelamento da hipoteca foi baseada na Sumula 308 do STJ que assim estabelece:

"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel"

A Súmula 308 é clara ao fixar que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. O objetivo central da Súmula 308 é proteger o comprador de boa-fé que cumpriu o contrato e quitou os valores

negociados.

E, mesmo com todo o conteúdo probatório anexado na inicial, bem assim o teor cristalino da Súmula 308 do STJ, houve por bem o Juiz de primeiro grau indeferir o pedido de Tutela de Urgência, consoante seguinte decisão:

"Vistos.

Tendo em vista a matéria de fato arguida na inicial e em homenagem ao princípio do contraditório, entendo por bem determinar a prévia oitiva das partes contrárias antes da apreciação do pedido de tutela.

Após, venham os autos conclusos.

Citem-se com urgência. Intimem-se ."

Como se vê da decisão acima, houve indeferimento do pedido de Tutela de Urgência, indiretamente.

Excelências, a oitiva das partes contrárias, descaracteriza a tutela de urgência pleiteada.

Não se pode deixar de observar que o negócio jurídico entabulado pelas partes foi formalizado e instrumentalizado (e encontra-se nos autos). A quitação da aquisição dos imóveis também foi comprovada. A hipoteca gravada sobre os imóveis adquiridos, em data posterior ao negócio jurídico firmado pelo Agravante também restou comprovado nos autos.

Portanto, e com todo o respeito ao posicionamento jurídico de primeiro grau, os elementos que comprovam a necessidade de revogação urgente da hipoteca (da qual o Agravante não deu causa nem participou) estão presentes e suficientemente comprovados nos autos.

Não bastasse todos esses elementos, a ação foi fundada em decisão sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, na qual é clara e expressa no sentido de que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro não pode ultrapassar essa relação jurídica e, consequentemente, prejudicar o adquirente de boa fé.

É o caso dos autos, onde o Agravante adquiriu os apartamentos, e a após três anos da quitação, à sua completa revelia, foram utilizados para assunção de empréstimo pela construtora.

Agiu de má-fé a Construtora Nomeao gravar os imóveis já vendidos para levantamento de numerário perante o agente financeiro, na mesma proporção em que agiu com desídia o agente Financeiro CEF ao liberar o vultoso numerário sem se acercar de que as unidades imobiliárias dadas em garantia já estavam compromissadas anteriormente.

E, por esta razão, a decisão de primeiro grau não pode prevalecer, motivo pelo qual o Agravante interpôs o presente Agravo de Instrumento.

Não pode o Agravante ter que aguardar a prestação jurisdicional definitiva para poder usar, gozar e dispor dos bens adquiridos, a Súmula 308 do STJ estará ferida de morte, como também os princípios constitucionais do direito a propriedade.

Ademais, o pedido formulado pelo Agravante tem base no artigo 1.418 do Código Civil, que assim preceitua:

Art. 1418 - "O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel."

E, não bastassem todas as letras legais que amparam a pretensão do Agravante, há ainda inúmeros julgados nesse sentido, em especial quando o Adquirente já cumpriu com suas obrigações convencionais (a quitação de todos os pagamentos).

E, como sabido, "o promissário comprador de unidade habitacional, somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o financiador do empreendimento, posto que, após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do art. 22 da Lei n. 4.864/65".

Essa é a lição do Eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, quando do julgamento do REsp n. 00.000 OAB/UF(DJ de 21.06.1999):

A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre "os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado" (art. 22 da Lei n. 4.864/1965), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição que, tendo financiado o projeto de construção, foi negligente na defesa do seu crédito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação específica desse negócio. (as versais não são do original)

Daí porque a insurgência contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela de emergência, uma vez que a demora do processo poderá acarretar danos irreversíveis ao Agravante, se somente autorizada a passar a escritura definitiva com o trânsito em julgado da decisão de mérito, o que pode se arrastar por anos.

Ademais, não se trata de irreversibilidade da medida, porquanto o credor hipotecário poderá executar a devedora e garantir o adimplemento mediante bloqueio de outros bens daquela.

Por outra vertente, estão presentes os requisitos autorizadores da antecipação da tutela do Art. 300 do CPC, quais sejam:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Neste sentido temos o entendimento de NomeGuilherme Marinoni, na obra "Tutela Inibitória", São Paulo, Ed. RT, 2003, 3a. ed.

"A tutela antecipatória é vital para a efetividade da tutela dos direitos que não podem ser adequadamente tutelados através da via ressarcitória. Na realidade, não é possível pensar em uma ação inibitória ou em uma ação de remoção do ilícito, notadamente quando em jogo direitos não-patrimoniais, sem a possibilidade de se requerer tutela antecipatória. Pense-se, por exemplo, em ação voltada a impedir a difusão de clausulas abusivas aos consumidores, em ação destinada a impedir a repetição de atos de concorrência desleal, ou ainda em ação de busca e apreensão de produtos que foram fabricados com infração a direito de invenção. A falta de previsão tutela antecipatória, em hipóteses como essas, retiraria das ações inibitória e de remoção do ilícito qualquer possibilidade de efetividade"

Assim, preenchidos os requisitos do CPC (verossimilhança das alegações e perigo da demora), requer-se TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que as agravadas promovam a baixa da hipoteca, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de astreintes diária de R$ 00.000,00, até o efetivo cumprimento, atribuindo-se a elas o pagamento das despesas cartorárias decorrentes deste ato, devendo, ainda, o banco credor ser compelido à prática de todos os atos necessários ao cancelamento em questão, notadamente a emissão do termo de quitação/liberação de hipoteca, conforme previsão nos art. 300, 497 e 537 do CPC. Sem prejuízo, sejam ainda compelida a construtora Nomeà OUTORGAR AO AGRAVANTE AS ESCRITURAS PÚBLICAS DEFINITIVAS DOS IMÓVEIS, acima descritos, no PRAZO MÁXIMO DE 15 (QUINZE) DIAS, bem como a praticar todos os atos que se fizerem necessários à lavratura do documento em questão, dentre eles o custeio das taxas e emolumentos de sua responsabilidade (a exemplo da atualização das procurações de seus representantes), sob pena de pagamento de MULTA DIÁRIA de R$ 00.000,00, a fim de desestimular o descumprimento da obrigação (art. 537 CPC).

Note-se, outrossim, que a presente medida encontra amparo na doutrina e jurisprudência, consoante seguinte aresto:

"CIVIL HIPOTECA REALIZADA SOBRE IMOVEL ENTRE A CONSTRUTORA E O BANCO INVALIDADE PERANTE O ADQUIRENTE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 308/STJ HIPOTECA EM SI FAZ PROVA INEQUÍVOCA POSSIBILIDADE DE TUTELA ANTECIPADA PARA SEU CANCELAMENTO RECURSO

CONHECIDO E PROVIDO. 1- Cinge-se a controvérsia acerca da existência de prova inequívoca para o deferimento da tutela antecipada, que conceda a liberação do ônus hipotecário sobre o imóvel em questão. Neste sentido, exercendo um juízo de evidência, vislumbra-se que conforme documento de fls. 26/27 o bem imóvel está hipotecado perante o banco agravado. Assim, consoante jurisprudência adiante colacionada, bem como súmula 308 do STJ, a hipoteca celebrada entre a construtora e o agente financeiro não produz efeitos ao adquirente do imóvel. 2- Verifico portanto, a possibilidade da concessão da tutela antecipada para cancelar a hipoteca averbada sobre o imóvel, vez que a constituição da hipoteca faz prova inequívoca capaz de autorizá-la, estando comprovada pelo documento de fl. 26, tendo apenas validade em face da Construtora Almirante LTDA e não em face do ora agravante. 3- Ante o exposto, conheço e dou provimento ao presente Agravo de Instrumento, para modificar a Decisão proferida pelo Juízo a quo, deferindo a tutela antecipada, devendo ser cancelada a hipoteca averbada sobre o imóvel em questão". (TJ-PA - AI: 00000-00, Relator: MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Data de Julgamento: 17/03/2014, 1a CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 21/03/2014) (as versais não são do original).

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMÓVEL HIPOTECADO, GRAVAME FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. SUMULA 308/STJ.

1. A hipoteca firmada entre a construtora e ao gente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. (súmula 308/STJ).

2. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (RESP - RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000.01..898-9, PAULO DE

TARDO SANSEVERINO, STJ, TERCEIRA TURMA, DJE DATA: 01/12/2010.)

Ocorre que o Agravo de Instrumento interposto não foi conhecido, conforme decisão monocrática a seguir:

"D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Nome em face de decisão que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada na origem, reservou a análise do pedido de concessão de tutela de urgência para depois da apresentação da contestação, seguintes termos:

" Vistos.

Tendo em vista a matéria de fato arguida na inicial e em homenagem ao princípio do contraditório, entendo por bem determinar a prévia oitiva das partes contrárias antes da apreciação do pedido de tutela.

Após, venham os autos conclusos.

Citem-se com urgência. Intimem-se."

(negrito original)

Alega o agravante que em 14.11.2012 celebrou Instrumento de Adesão para Participação em Empreendimento Imobiliário com a agravada em que teve como objeto a reserva de 3 apartamentos do Condomínio Residencial Campo Di Fiore em Vinhedo/SP. Afirma que conforme a cláusula segunda do Instrumento de Adesão firmado já se operou a quitação recíproca do contrato, já tendo sido outorgado escritura definitiva na data da assinatura do contrato. Sustenta que a quitação da integralidade do preço do imóvel pelo agravante acarretou à agravada a obrigação de outorgar a escritura pública do imóvel. Todavia, mesmo após a efetiva quitação e imissão na posse, ainda pende sobre as matrículas a hipoteca formada entre a Construtora e a Caixa Econômica Federal no valor nominal de R$ 00.000,00que impede a transmissão definitiva ao atual possuidor. Sustenta que a Súmula 308 do STJ estabelece que"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".

Pugna pela antecipação da tutela recursal.

É o relatório.

Decido.

Ao tratar do recurso de agravo, o CPC/73 previa em seu artigo 522 o seguinte:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.

Como se percebe, durante a vigência do CPC/73 qualquer decisão interlocutória proferida na marcha processual estava sujeita à interposição de agravo. Contudo, com a vigência do

Novo Código de Processo Civil, o legislador instituiu rol taxativo das decisões interlocutórias sujeitas à interposição do mencionado recurso. É o que dispõe o artigo 1.015 do Novo Diploma Processual Civil:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1 o ;

XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

No caso dos autos, contudo, a decisão recorrida não se amolda a quaisquer das hipóteses previstas pelo artigo 1.015 do Novo CPC.

Com efeito, a decisão recorrida não contém em si qualquer caráter decisório. Diversamente, o juízo de origem reservou a análise do pedido de tutela de urgência para depois da oitiva da parte contrária" Tendo em vista a matéria de fato arguida na inicial e em homenagem ao princípio do contraditório "(Num. (00)00000-0000- Pág. 1 do processo de origem).

Nota-se, portanto, que não tendo sido apreciado o pedido initio litis, não há que se falar em decisão interlocutória sujeita à interposição de agravo de instrumento.

Tratando-se, assim, de recurso inadmissível por falta de previsão legal, a hipótese dos autos reclama a aplicação do artigo 932, III do Novo CPC, deixando este Relator de conhecer do presente agravo de instrumento.

Ante o exposto, deixo de conhecer o presente agravo de instrumento, com fundamento no artigo 932, III do Código de Processo Civil.

Comunique-se ao MM. Juiz a quo.

Intime-se.

Após as cautelas legais, baixem os autos à Vara de Origem.

Comunique-se ao E. Juízo a quo.

Publique-se.

São Paulo, 14 de setembro de 2020."

Salvo melhor juízo, a r. decisão monocrática não pode persistir, pelos fundamentos a seguir expostos.

II - DOS MOTIVOS DA REFORMA DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO

Doutos Julgadores, a respeitável Decisão Monocrática merece ser reformada.

A decisão agravada, objeto do Agravo de Instrumento interposto, diferentemente do entendimento do Meritíssimo Desembargador Relator, tem caráter interlocutório, data máxima vênia .

Conforme o site jurídico: https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/1513/Decisao-interlocutoria-Novo- CPC-Lei- -13105-15, decisão interlocutora é:

"É o ato pelo qual o juiz decide questão incidental com o processo ainda em curso. Note-se que a decisão interlocutória não põe fim ao processo, diferente da sentença. Contra tal decisão do juiz cabe agravo de instrumento, nos casos arrolados no CPC."

Resta claro que após a distribuição do Agravo de Instrumento, a decisão proferida pelo MM. Desembargador foi sim interlocutória, visto não ter sido terminativa, sendo apenas incidental, de forma a impulsionar o andamento do processo, e não concedeu a tutela de urgência pleiteada, mesmo que de forma indireta.

Não há efeito, validade jurídica o instituto da tutela de urgência quando se pede a oitiva das partes contrárias, pois se é uma concessão de caráter liminar, não aguarda manifestação dos litigantes.

Desta forma, houve indiretamente a não concessão da tutela. Motivo pelo qual o Agravante apresentou o Agravo de Instrumento ora em epígrafe.

No entanto, para a surpresa do Agravante o seu recurso não foi conhecido, o que não pode prosperar.

Tratando-se o decisum agravado de decisão interlocutória, o Agravo de Instrumento deveria ter sido conhecido e processado por este Tribunal, visto estar no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC.

Logo, requer a reforma da decisão monocrática guerreada para que seja o Agravo de Instrumento seja conhecido, processado e julgado.

III - DA CONCLUSÃO

Com base no exposto, requer primeiramente que seja realizado juízo de retratação pelo respeitável Desembargador Relator; Caso não seja revista a Decisão Monocrática em mérito, requer seja enviado os autos à 1a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, para que seja recebido e dado integral provimento ao Agravo Interno em comento, para conhecer, processar e julgar o Agravo de Instrumento interposto.

Termos em que,

Pede deferimento.

Campinas/SP, 05 de Outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF