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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0562

Contestação - TJSP - Ação Bancários - Procedimento Comum Cível - contra Banco BMG

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 9a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTOS DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO BMG S.A. , pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, situada à Endereço, Bairro Vila Nova Conceição, CEP 00000-000, Cidade de São Paulo/SP, neste ato representada por seus advogados consoante contrato social, procuração e substabelecimentos anexos, nos autos da Ação Indenizatória em epígrafe, que lhe move Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar tempestivamente 1 sua CONTESTAÇÃO , com fulcro nos artigos 334 e seguintes do Código de processo Civil, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

1. BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Ação Indenizatória na qual a parte autora alega estava aguardando o envio do cartão pelo banco réu, que se daria pela agência dos Correios.

Diante disso, sob o entendimento de que a liberação de senha é através da internet, obviamente com dados pessoais do cliente e ocorre que um preposto da agência dos Correios (Carteiro de nome Nome) ora mancomunado com um preposto do banco réu agiram criminosamente na tentativa de obter vantagem indevida em desfavor da autora e que ao final pede e requer danos morais, em 40 (quarenta) salários mínimos, correspondentes a R$ 00.000,00, ii) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Assim, o Banco Réu passa a demonstrar razão não assiste à parte autora quanto aos pedidos formulados, os quais deverão ser extintos ou, no máximo, julgados totalmente improcedentes, consoante razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

2. ESCLARECIMENTOS INICIAIS SOBRE O PRODUTO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO "BMG CARD".

O Banco BMG oferece aos seus Clientes pessoas físicas aposentados, pensionistas

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do INSS e funcionários públicos, a possibilidade de contratação de cartão de crédito consignado, que assim como um cartão de crédito comum, i) está vinculado a uma bandeira, ii) possui uma fatura mensal a ser quitada, iii) permite a realização de compras, saques em espécie e pagamento de contas.

Em que pese estas semelhanças, é uma modalidade de cartão totalmente diferente! Isso porque, o pagamento do valor mínimo da fatura se dá, automaticamente, mediante desconto na folha

de pagamento do contratante, conforme autorização expressa conferida no Termo de Adesão do produto. Para tanto, 5% da margem consignável do consumidor é averbada para garantir o desconto mínimo da fatura de seu cartão, como permite a Lei 10.820/2003, a Instrução Normativa INSS/PRES nº 28/2008 e expressamente disciplinado em contrato ( doc. anexo ):

1 A leitura da intimação para apresentação de defesa em sistema se deu em 13/12/2021, iniciando-se no dia 14/12/2021 o prazo de 15 (quinze) dias úteis para a

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Essa condição permite ao BMG a fixação de juros mais baixos para os seus clientes, sendo importante salientar que os produtos, serviços, termos e demais documentos apresentados aos Clientes pelo Banco e por seus parceiros comerciais observam estritamente todas os normativos aplicáveis a boa prática bancária, legislação vigente e dispositivos de proteção ao Consumidor, em plena observância aos princípios da informação, transparência e boa- fé contratual.

O cliente poderá realizar o pagamento do saldo remanescente da fatura de forma integral, o que é recomendado pelo Banco BMG, ou parcial, sendo que nesta segunda hipótese haverá a incidência de encargos do rotativo, na forma regulamentada pelo BACEN e prevista no Regulamento do produto.

Para a quitação do valor devido, a fatura é enviada mensalmente pelo BMG ao endereço indicado pelo Cliente no ato da contratação ou ao seu e-mail, também sendo disponibilizada nos canais eletrônicos da instituição financeira (Internet banking e aplicativo). No momento da contratação, o cliente escolhe de que forma quer receber a sua fatura. O Cliente pode solicitar a segunda via do documento, em caso de extravio, através dos canais de atendimento do Banco BMG, além de poder acessá-lo pelos canais eletrônicos.

Além disso, com o "BMG Card" o Cliente pode realizar saque de até 70% do limite de crédito do seu cartão, através de (i) Caixas 24 horas até o limite pré estabelecido; (ii) canais eletrônicos do Banco BMG (Internet Banking e Aplicativo); (iii) agências e correspondentes bancários; (iv) nos terminais de autoatendimento credenciados à bandeira ou (v) mediante outras formas disponibilizadas pelo BMG de acordo com a legislação, podendo ser formalizado, conforme o caso, mediante a emissão de Cédula de Crédito Bancário ("CCB"), nos termos da Lei 10.931/04, de acordo com o disposto na cláusula 3.4 do Termo de Adesão:

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O saque está sujeito à incidência de encargos, que são previamente informados ao cliente. Para o fim de pagamento, o valor sacado, acrescido dos encargos, é lançado na fatura subsequente do Cartão, passando a compor o seu saldo devedor.

Para que não restem dúvidas acerca das diferenças entre o cartão de crédito comum e o "BMG Card", segue quadro comparativo para melhor visualização da dicotomia existente entre os produtos:

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Para melhor elucidação da questão envolvendo as numerações atreladas ao contrato de cartão de crédito, é importante destacar que tal modalidade possui as seguintes características, a saber: i) número de contrato; ii) número de cartão (plástico); iii) número de matrícula; iv) código de adesão (ADE); v) código de reserva de margem (RMC), sendo que a parte autora firmou junto ao Banco Réu (i) cartão de crédito nº 0000.0000.0000.0000, vinculado à (ii) matrícula (00)00000-0000. Ainda, referido negócio possui (iii) o código de adesão (ADE) nº (00)00000-0000, que originou o (iv) código de reserva de margem (RMC) nº (00)00000-0000, junto ao benefício previdenciário nº (00)00000-0000; e (i) cartão de crédito nº 0000.0000.0000.0000, vinculado à (ii) matrícula (00)00000-0000. Ainda, referido negócio possui (iii) o código de adesão (ADE) nº (00)00000-0000, que originou o (iv) código de reserva de margem (RMC) nº (00)00000-0000, junto ao benefício previdenciário nº (00)00000-0000.

Observe-se que os códigos de reserva de margem (RMC) n.º (00)00000-0000e (00)00000-0000, apesar de constar no extrato do benefício como número de contrato, referido número trata-se de numeração interna do INSS, gerado por aquele órgão, possibilitando o desconto para o contrato. Logo, o código de reserva de margem perante o INSS serve, exclusivamente, para identificação interna perante o órgão.

A contratação do "BMG Card" se dá por iniciativa do Cliente interessado e pode ser realizada de forma presencial ou virtual, sendo que, em qualquer das hipóteses, será necessária a assinatura do Termo de Adesão e do Termo de Consentimento Esclarecido (vigente para contratações pelo convênio INSS a partir de 01/04/2019 e para os demais convênios a partir da autorregulação do consignado), que corrobora o resumo das principais condições de adesão deste produto ( docs. anexo ), sendo que por meio destes documentos é que o Cliente expressará sua vontade de forma livre e inequívoca, senão vejamos o passo a passo da contratação abaixo ilustrado:

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Pela forma acima exposta, resta claro que a contratação do cartão de crédito consignado "BMG Card" também não se assemelha ao modo de celebração do contrato de empréstimo consignado, o qual possui suas próprias especificidades:

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Por meio da "carta berço" encaminhada ao cliente juntamente com o plástico do cartão, o Banco BMG também presta esclarecimentos iniciais valiosos para o uso deste produto, sendo que em caso de dúvidas estas poderão ser sanadas através dos diversos canais de atendimento disponibilizados pelo Banco BMG, seja via APP, WhatsApp, por telefone (SAC e Ouvidoria), atendimento presencial nas Lojas Help!, os quais estão dispostos em seu site https://www.bancobmg.com.br/ , bem como na cartilha explicativa vinculada no próprio site: https://www.bancobmg.com.br/blog/cartao-de-credito-consignado/cartilha-cartao-de-credito-consignado-tudooque- voce-precisa-saber-sobreobmg-card/ .

Mais do que produtos, o BMG oferece uma experiência diferenciada aos seus Clientes através de práticas pioneiras de mercado, o que se comprova, sobretudo, pelos diversos prêmios 2 recebidos em inúmeras categorias desde sua fundação, em 1930, e por meio da adesão voluntária à Autorregulação da Febraban para a realização de boas práticas de mercado.

É por meio da democratização do crédito que o BMG permite que milhões de brasileiros com baixa renda e restrições financeiras tenha acesso às operações de crédito, com a aplicação de juros inferiores à média de mercado.

3. PRELIMINARMENTE

3.1. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

Nos termos dos artigos 291 e 292, II, V e VI do Código de Processo Civil, à toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível, sendo que este deve corresponder, quando houver cumulação de pedidos, à soma de todos os pedidos formulados, observando-se a quantia requerida a título indenizatório, incluindo-se os danos morais.

Pelo que se extrai da inicial, com o ajuizamento da presente demanda a parte autora pretende a reanálise do contrato celebrado com o Banco Réu e demais indenizações/ a condenação do Banco Réu ao pagamento de indenizações diversas, pedidos estes que totalizam a cerca de R$ 00.000,00, o qual é muito inferior ao valor dado à causa, de R$ 00.000,00.

Deste modo, sendo plenamente auferível o efetivo valor envolvido, não se pode admitir que a causa seja quantificada de forma aleatória, como pretende a parte autora, razão pela qual o Réu impugna o valor indicado na exordial, requerendo que este seja readequado, com o consequente recolhimento complementar de custas, se o caso, na forma do artigo 293 do Código de Processo Civil.

3.2. INÉPCIA DA INICIAL - AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO DIREITO ALEGADO NOS AUTOS

Depreende-se da inicial que a parte alega danos morais, em 40 (quarenta) salários mínimos, correspondentes a R$ 00.000,00, ii) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, razão pela qual faz jus à indenização por danos morais.

Todavia, não há, nos autos, prova mínima acerca do fato constitutivo do suposto direito autoral, tampouco de que a parte, efetivamente, realizou as reclamações mencionadas junto aos canais de atendimento do Banco, em patente violação ao quanto disposto nos artigos 319, VI e 320 do Código de Processo Civil.

Se não estão presentes, portanto, os requisitos necessários e indispensáveis para o ajuizamento da demanda, outro não deverá ser o posicionamento deste D. Juízo se não o de reconhecer a inépcia da petição inicial e extinguir o processo sem resolução de mérito, consoante entendimento jurisprudencial dominante:

"APELAÇÃO. (...) Documentos que instruem a inicial não são suficientes para a responsabilização da concessionária apelante. Inversão do ônus da prova que não implica a procedência do pedido formulado na inicial. Ausência de demonstração do nexo de causalidade entre atos ou omissões da fornecedora de energia elétrica e os danos sofridos. Inicial não instruída com documentos (laudos técnicos) que apontem, de forma clara e precisa, que os danos teriam sido causados por oscilação de tensão proveniente da rede de distribuição administrado pela ré. Nexo de causalidade entre a conduta da concessionária e o dano não demonstrado. Seguradora que não se desincumbiu do ônus de demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado (art. 373, I, CPC) . Sentença reformada para julgar improcedente o pedido, invertido o ônus da sucumbência. RECURSO PROVIDO". (Grifos nossos - TJSP - Apelação 1004980-65.2020.8.26.0068, Relatora Nome, 25a Câmara de Direito Privado, Julgado em 31/03/2021)

"RECURSO INOMINADO. (...) AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO DIREITO. SENTENÇA JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. PRÁTICA DE ATO ILÍCITO NÃO EVIDENCIADO. IMPROCEDÊNCIA RECONHECIDA. MANUTENÇÃO DO JULGADO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. (...) Em que pese as alegações da recorrente, ao compulsar os autos, verifica-se que a autora não se desincumbiu de apresentar indícios mínimos capazes de comprovar a existência dos fatos alegados na inicial, de que houve falha na prestação do serviço por parte da Demandada e cobrança indevida. (...) Nesse sentido, o conjunto probatório apresentado pela parte Autora não demonstra os fatos constitutivos do seu direito , (...). De mais a mais, a parte autora não faz prova constitutiva de seu direito, não havendo verossimilhança em suas alegações. Por outro lado, os argumentos contidos na peça contestatória foram suficientes para afastar o direito pretendido pelo acionante. Assim, para que se possa cogitar a inversão do ônus probatório na forma autorizada pelo CDC, o consumidor deve fazer prova mínima da verossimilhança de suas alegações, vigorando até aí a regra inserta no inciso I, do art. 373, do NCPC, o qual o Recorrente não se desincumbiu, já que não fez prova da ocorrência de ato ilícito, inexistindo prova do nexo de causalidade entre a conduta da ré e os danos alegados pela parte autora. Desse modo, não resta um mínimo de elemento probatório para a realização da inversão do ônus da prova, razão por que não pode a acionada ser responsabilizada diante de mera alegação infundada, sob pena de ser proferida sentença temerária, o que é vedado. Nesta senda, mormente a legislação consumerista traga proteção ao consumidor diante do poderio técnico e econômico dos fornecedores de produtos e serviços, permitindo-se a inversão do ônus da prova, tal instituto não exime o consumidor de apresentar em juízo a prova mínima dos fatos que alega, conforme regramento do art. 373, I, CPC/15 , porquanto a causa não pode ser decidida em favor daquele que não se desincumbiu de prová-la: (...). Não é que se afirme aqui que os fatos alegados não aconteceram da forma como narrados, mas se faz necessário um mínimo de provas que demonstrem a robustez das alegações. Não se pode imputar à acionada qualquer responsabilidade por fato cuja existência não restou devidamente comprovada. Portanto, não tendo a recorrente logrado êxito na comprovação do ato ilícito, não há que se falar em dano e, muito menos, em direito à indenização, de modo que imperioso se torna o indeferimento dos pleitos contidos na exordial, conforme bem concluiu a MM. Juíza sentenciante. Assim sendo, ante ao exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto (...)". (Grifos nossos - TJBA - Recurso Inominado 0036151-40.2019.8.05.0080, Relatora Nome, Terceira Turma Recursal, Julgado em 31/03/2021)

Embora seja possível a inversão do ônus da prova em relações de cunho consumerista, é de se dizer que tal instituto não pode ser utilizado ao arrepio da lei, sem que o consumidor constitua prova mínima acerca da verossimilhança de suas alegações nos termos do artigo 373, I do Código de Processo Civil, de modo a impor ao Banco Réu, em toda e qualquer circunstância, a prova negativa do direito autoral.

Assim, deverá ser declarada a inépcia da petição inicial, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito na forma dos artigos 330, I e 485, I do CPC, o que desde já se requer.

3.3. INÉPCIA DA INICIAL - CARÊNCIA DE AÇÃO: AUSÊNCIA DE PRÉVIA RECLAMAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA

De acordo com o artigo , V do Código de Defesa do Consumidor, dentre os princípios basilares da política nacional de consumo é expressamente consagrado o dever de harmonização das relações de consumo, o que deve ocorrer através do incentivo, pelos fornecedores, à criação de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de seus produtos e serviços, assim como mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo.

Com base nisso, considerando os diversos canais de comunicação criados pelas Empresas para o esclarecimento de dúvidas, recebimento de sugestões, tratamento de reclamações e ouvidoria de todo e qualquer tipo de assunto relacionado à atividade econômica exercida - o que não é diferente no Banco Réu, haja vista sua eficiência em atendimento administrativo através de seus canais oficiais 3 e nos canais governamentais 4 -, a jurisprudência vem firmando o entendimento de que, antes da judicialização de qualquer lide se faz necessário o esgotamento da via administrativa, como forma alternativa de solução de conflitos:

"Produção antecipada de provas - Pretensão do autor de compelir a ré à exibição de contrato de financiamento e à emissão de planilha de cálculo e evolução do saldo devedor - Sentença de extinção do processo, sem resolução de mérito, por falta de interesse processual - Recurso do autor - Falta de prova da recusa da ré à exibição - Pedido administrativo de envio dos documentos a endereço diverso - Risco de quebra do sigilo bancário e financeiro - Desnecessidade do procedimento"ad perpetuam rei memoriam", se não há risco de perda do documento e há pedido de criação de documentos novos (planilha e extrato de evolução do que foi pago) - Uso abusivo do serviço forense, onde não há litigiosidade - Pretensão resistida não tipificada - Precedentes do Col. STJ - Manutenção da extinção do processo nos termos do art. 485, inciso VI, do novo CPC - Princípio da causalidade, a cargo do autor os ônus de sucumbência, não modificados a fim de evitar"reformatio in pejus"- Recurso desprovido". (Grifos nossos - TJSP - Apelação 1002248-55.2017.8.26.0347, Relator Cerqueira Leite, 12a Câmara de Direito Privado, Julgado em 21/08/2020)

"Ação de exibição de documentos - Pretensão da autora à exibição, pelo réu, de extratos e contratos bancários de abertura de conta corrente, de financiamento, de seguros e títulos de capitalização - Sentença de procedência, conquanto exibidos os documentos com a contestação - Falta de prova da recusa do réu - Ausência de pedido administrativo de documentos, com a disposição ao custeio para emissão de segundas-vias - Desnecessidade da medida"ad perpetuam rei memoriam", se não há risco de perda da documentação - Carência de interesse processual - Uso abusivo do serviço forense, onde não há litigiosidade - Pretensão resistida não tipificada - Precedentes do Col. STJ - Documentos exibidos pelo réu, com a contestação - Exibição que satisfaz a pretensão, como foi deduzida, e caracteriza a perda superveniente do objeto da ação ajuizada - Extinção do processo - Recurso provido" . (Grifos nossos - TJSP - Apelação 1027525-96.2016.8.26.0577, Relator Cerqueira Leite, 12a Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/03/2020)

A consolidação deste entendimento é cristalina, inclusive pela edição das Resoluções 28/2008 e 321/2013 pelo INSS, consoante jurisprudência dominante do C. STJ:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE RESISTÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA. (...) 5. Quanto à alegação da ausência de interesse de agir da parte recorrida em relação ao direito subjetivo de realizar a repetição dos valores dos últimos 5 (cinco) anos, entendo que merece prosperar a pretensão recursal. Compreende-se que, efetivamente, o direito de ação garantido pelo art. , XXXV, da CF tem como legítimo limitador o interesse processual do pretenso autor da ação ( CPC/2015 - Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade). O interesse de agir, também chamado interesse processual, caracteriza-se pela materialização do binômio necessidade- utilidade da atuação jurisdicional. A existência de conflito de interesses no âmbito do direito material faz nascer o interesse processual para aquele que não conseguiu satisfazer consensualmente seu direito . (...) 13. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, provido". (Grifos nossos - STJ - REsp 1734733/PE, Relator HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 07/06/2018).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. PRETENSÃO RESISTIDA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Consoante entendimento pacificado do STJ, a ausência de prévio requerimento administrativo impede a propositura de ação de produção antecipada de provas que objetiva a exibição de documentos, ante a notória falta de interesse de agir. 2. Nas ações em que se busca a exibição de documento, somente quando verificada a pretensão resistida em fornecer os documentos pleiteados a parte requerida será condenada ao pagamento dos ônus de sucumbência, em observância aos princípios da sucumbência e da causalidade . Precedentes. 3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). 4. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu pela inexistência de requerimento administrativo prévio e pela ausência de pretensão resistida da parte agravada em fornecer os documentos solicitados pelo ora recorrente. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial. 5. Agravo interno a que se nega provimento". (Grifos nossos - STJ - AgInt no AREsp 1328134/SP, Relator Nome, QUARTA TURMA, Data do Julgamento 25/11/2019).

No caso dos autos, não restou comprovado que a parte autora buscou solucionar o impasse narrado na exordial na via administrativa, sendo certo que o BMG não foi contatado em quaisquer de seus canais de atendimento disponibilizados aos consumidores.

Ora Excelência, sendo o Réu instituição financeira que disponibiliza aos seus clientes autoatendimento, além de atendimento via WhatsApp, telefone, presencial, por mensagem via site, redes sociais, SAC e ouvidoria, e não tendo este sido contatado pela parte autora por quaisquer destes canais, não se pode dizer que foi dada, à Instituição Financeira, a possibilidade de prestar auxílio pela via administrativa.

Veja-se que, para que se possa cogitar o interesse processual, é indispensável que haja, pelo polo passivo, pretensão resistida à lide posta em Juízo, o que não restou comprovado nos autos, justamente por inexistir.

Deste modo, se não há pretensão resistida e não houve o exaurimento da via administrativa, resta patente a carência de ação da parte autora, razão pela qual outro não deverá ser o entendimento deste D. Juízo se não o de extinguir o processo sem resolução de mérito, na forma dos artigos 330, III e 485, VI do Código de Processo Civil.

3.4. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Depreende-se dos autos que a parte autora requereu a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, sob a alegação de ser pessoa pobre na acepção jurídica do termo.

No entanto, é de se dizer que a simples declaração acerca do estado de miserabilidade não é suficiente para que a gratuidade processual seja concedida, sendo necessário que o Requerente comprove, efetivamente, a ausência de condições financeiras mediante declaração, ainda que negativa, dos últimos impostos de renda, bem como de que o benefício previdenciário, supostamente de baixo valor, é a única fonte de renda da parte autora, inerente para o sustento próprio e familiar.

Não há, nos autos, prova de que a parte autora, de fato, não possui condições de arcar com as custas, despesas processuais e eventuais ônus sucumbenciais que possam ser arbitrados em seu desfavor, ainda que de forma parcelada como expressamente permitido pelo § 6º, do art. 98, CPC 5 .

Ademais, também não restou comprovado que a única conta que a parte possui em seu nome é aquela em que recebe seu benefício, o que seria de rigor para a detida análise do pedido, sendo patente, portanto, a necessidade de revogação do benefício requerido na exordial, nos exatos termos dos artigos da Lei 1.060/50 e 98 do Código de Processo Civil.

"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AGRAVANTE. 1. A jurisprudência desta Corte já consolidou o entendimento de que o benefício da gratuidade de justiça pode ser indeferido quando as circunstâncias dos autos apontarem que a parte possui meios de arcar com as custas do processo em virtude da presunção relativa da declaração de hipossuficiência . (...) 7. Agravo interno desprovido". (Grifos nossos - STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1.585.241/SP, Relator Marco Buzzi, Quarta Turma, Julgado em 29/6/2020)

"JUSTIÇA GRATUITA. Indeferimento. Manutenção. À concessão da gratuidade da justiça não basta a leitura de singela declaração de pobreza . Presunção de veracidade emanada da declaração que pode ceder diante de elementos objetivos diversos em sentido contrário. Ausência de elementos idôneos que comprovem a hipossuficiência de recursos. Demais circunstâncias do caso concreto que não recomendam a concessão da gratuidade, ressalvada a possibilidade de requerer ao Juízo de Primeiro Grau o parcelamento das despesas processuais, a teor do art. 98, § 6º, do CPC/2015. Recurso desprovido, com observação". (Grifos nossos - TJSP - AI 2017125-15.2021.8.26.0000, Relator Francisco Loureiro, 1a Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/03/2021)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Justiça gratuita - Pessoa física - Oportunizada à comprovação da hipossuficiência nos termos do artigo 99, § 2º do NCPC em primeira instância - Documentação que não comprova ausência de capacidade econômica a ponto de não poderem custear as despesas do processo - Insurgência - Inadmissibilidade - Indeferimento das benesses da gratuidade da justiça mantido - Recurso não provido, com observação". (TJSP - AI 2023384-26.2021.8.26.0000, Relator Achile Alesina, 15a Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/02/2021)

Resta claro, portanto, que o pedido foi formulado pela parte autora com o único intuito de se esquivar dos ônus financeiros do processo em caso de sucumbência, o que jamais poderá ser admitido por este D. Juízo, que deverá revogar à gratuidade concedendo prazo para o recolhimento das custas iniciais, sob pena de cancelamento da inicial (art. 290, CPC).

4. PREJUDICIAIS DE MÉRITO

4.1. PRESCRIÇÃO

Sob a alegação de que está sofrendo descontos em seu benefício desde 02/03/2016 e , decorrentes de contrato alegadamente desconhecido, a parte autora requereu a suspensão dos descontos/declaração de inexistência do contrato e de inexigibilidade dos valores cobrados, além de indenização por danos materiais e morais em 40 (quarenta) salários mínimos, correspondentes a R$ 00.000,00, ii) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

No entanto, versando a demanda sobre o suposto enriquecimento sem causa do Réu relacionado a contrato celebrado em 11/12/2015 (ADE nº (00)00000-0000) e tendo a ação sido distribuída pela parte em 28/10/2021, consoante chancela de distribuição contida na inicial, é de se dizer que a pretensão autoral já se encontra prescrita, na forma do artigo 206, § 3º, IV do Código Civil. 6

Como é sabido, a prescrição nada mais é do que a perda do direito de ação, ante a inércia do titular em protegê-lo dentro do lapso temporal legalmente estabelecido. Assim, se entre a celebração do contrato e o ajuizamento desta ação já transcorreu o prazo de 03 anos previsto pelo dispositivo supracitado, é evidente que já se encontra prescrito o direito vindicado nos autos, bem como as indenizações pleiteadas.

E ainda que se entenda que o prazo se inicia a partir de cada desconto sucessivo realizado, consoante entendimento jurisprudencial, é de se dizer que nas obrigações de trato sucessivo o prazo prescricional se inicia no dia seguinte ao de vencimento da respectiva parcela, não havendo que se falar, portanto, em prosseguimento da ação para análise do mérito propriamente dito:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DESCONTO INDEVIDO. EMPRÉSTIMO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DA LESÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetir o indébito é a data em que ocorreu a lesão, que se deu, no caso, com cada desconto indevido. Precedentes. 3. Agravo interno não provido". ( AgInt no AREsp 1423670/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019).

Ante o exposto, requer o Banco BMG que seja acolhida a presente tese prejudicial para que, reconhecida a prescrição, seja extinto o processo com apreciação de mérito, na forma dos artigos 206, § 3º, IV e 487, II do Código de Processo Civil.

Caso não se entenda pela aplicação do prazo prescricional trienal, requer ao menos que seja reconhecida a aplicação do prazo quinquenal previsto pelo artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, excluindo-se da discussão em voga as parcelas cujo vencimento se deu há mais de 05 anos, a partir da data do ajuizamento da demanda, assim como as demais indenizações considerando-se as datas em que o contrato foi celebrado e a ação foi ajuizada, nos termos da fundamentação supra.

4.2. DECADÊNCIA

Depreende-se dos autos que a parte autora alega ter celebrado contrato com o Banco Réu para a obtenção de cartão de crédito consignado em 11/12/2015 (ADE nº (00)00000-0000), sendo que somente quando do ajuizamento da ação, em 28/10/2021, é que observou que a contratação efetivada foi de cartão de crédito consignado, cuja modalidade sustenta desconhecer, porquanto divergente do produto que supostamente visava obter.

Diante disso, requereu a suspensão dos descontos/declaração de inexistência do contrato e de inexigibilidade dos valores cobrados, além de indenização por danos materiais e morais, em 40 (quarenta) salários mínimos, correspondentes a R$ 00.000,00, ii) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

6 "Art. 206. Prescreve:

, porém, é de se reconhecer que já se operou a decadência no presente caso, que nada mais é que perecimento do direito material pelo decurso do prazo fixado para o seu exercício.

Consoante narrativa autoral, é de se dizer que os fatos se amoldam à possível erro substancial sobre o negócio jurídico, previsto pelos artigos 138 e seguintes do Código Civil, cujo prazo para pleitear a anulação é de 04 (quatro) anos a partir da realização do negócio, nos termos do artigo 178, II do referido Codex 7 , o que já se encontra sedimentado pela jurisprudência:

"AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. Compra e venda. Alegação de fraude, uma vez que os autores não venderam o imóvel e sequer conheciam o réu/comprador. Sentença de improcedência. Insurgência do autor. Não acolhimento. Pedido de anulação do negócio jurídico que é sujeito ao prazo decadencial de quatro anos previsto no artigo 178, II, do Código Civil. Decadência reconhecida, de ofício . Sentença de improcedência mantida, porém, sob fundamento diverso. RECURSO NÃO PROVIDO". (Grifos nossos - TJSP - Apelação 0065125-89.2012.8.26.0002, Relatora Ana NomeBaldy, 6a Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/03/2021)

"COMPRA E VENDA. Ação ajuizada pela adquirente postulando a anulação de acordo extrajudicial celebrado com a CDHU perante o CEJUSC e homologado judicialmente. (...) Alegação de erro. Prazo de decadência do direito de postular a anulação de negócio jurídico por erro que é de 4 anos, contados da celebração. Art. 178, II, do CDC. Decadência consumada . Extinção mantida. Recurso desprovido". (Grifos nossos - TJSP - Apelação 1003486-41.2019.8.26.0347, Relatora Mary Grün, 7a Câmara de Direito Privado; Julgado em 02/10/2020)

Se entre a data da celebração do contrato e o ajuizamento da ação já decorreu o prazo de 04 (quatro) anos, é indispensável que seja reconhecida a decadência, razão pela qual requer o Réu que seja acolhida a presente tese prejudicial para que seja extinto o processo com apreciação de mérito, na forma dos artigos 178, II e 487, II do Código de Processo Civil.

5. MÉRITO

5.1 - ILETIGIMADADE DE TERCEIROS FUNCIONARIOS DO CORREIOS - MA-FÉ COMPROVADA - BOA-FÉ DO BANCO BMG - ILEGITIMADADE PASSIVA DO BANCO- AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO BANCO BMG POR FATO DE TERCEIRO.

Excelência, a parte alega na inicial que, houve utilização dos dados dela para solicitar o desbloqueio do cartão, bem como que este fora utilizado para realizações de compras, nesta mesma alçada, a parte autora não traz aos autos qualquer comprovação de fraude ou qualquer documento que comprova que a mesma não realizou esta atividade, portanto, se houve utilização ou qualquer desbloqueio é culpa exclusiva da parte autora, que é a única capaz de realz

Nobre julgador, a parte autora apenas alega e joga neste processo dúvidas e indagações sem qualquer fundamento jurídico que prove a ação ilícito do Banco BMG, não consta nenhuma informação, a parte autora apenas alega que com suas palavras que"EXISTIA CONLUIO COM ALGUM FUNCIONARIO DO BANCO", sem mesmo provar o alegado.

Sigamos.

Inicialmente, torna-se de suma importância salientar que o Banco é uma Instituição Financeira de renome e de grandes proporções, atuando em todo o país e não tendo qualquer comprovação de culpa do banco na qualidade de seus serviços, confiabilidade da prestação financeira, deste modo, o que temos é a parte autora supondo que os funcionários do Banco BMG tenham participado do ato ilícito praticado pelo terceiro (s) por conta do repasse de dados e documentos como Senha e Cartão de Crédito.

Após minuciosa pesquisa nos sistemas do banco requerido, restou constatado que a parte Autora é celebrou o contrato de cartão de crédito consignado junto ao Banco Réu (i) cartão de crédito nº 0000.0000.0000.0000, vinculado à (ii) matrícula (00)00000-0000. Ainda, referido negócio possui (iii) o código de adesão (ADE) nº (00)00000-0000, que originou o (iv) código de reserva de margem (RMC) nº (00)00000-0000, junto ao benefício previdenciário nº (00)00000-0000; e (i) cartão de crédito nº 0000.0000.0000.0000, vinculado à (ii) matrícula (00)00000-0000. Ainda, referido negócio possui (iii) o código de adesão (ADE) nº (00)00000-0000, que originou o (iv) código de reserva de margem (RMC) nº (00)00000-0000, junto ao benefício previdenciário nº (00)00000-0000.

Insta salientar que, correu no presente caso, uma fraude ocasionada por um terceiro - carteiros dos correios - que se utilizou do nome do BMG para ludibriar a parte Autora fazendo-se acreditar que estava a parte autora estava realizando os produtos do banco normalmente sem qualquer problema na utilização do mesmo, o que de fato, era totalmente errôneo já que o mesmo, se utiliza da sua astucia para praticar o que, mas se assemelha a estelionato.

Portanto, observa-se que, um terceiro, que se frisa, não possui qualquer relação coma a instituição financeira, aproveitou-se da situação utilizando-se tão somente do nome BMG e do cartão da parte autora para realizar inúmeras compras em nome da parte autora, porém, o que se vê são também inúmeros pagamentos espontâneos da fatura do cartão de crédito.

Desta feita, a título de exemplo o Requerido apresenta a seguir, prints do contrato utilizado na celebração do cartão de crédito consignado, demonstrando assim, o pagamento espontâneo como forma inclusive de utilização do mesmo.

CABEÇALHO DO CONTRATO REALIZADO COM BMG:

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CARACTERÍSTICAS DA OPERAÇÃO - CONTRATO REALIZADO COM BMG:

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CLÁUSULAS DO CONTRATO REALIZADO COM BMG

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TELA DO PAGAMENTO ESPONTANEO REALIZADO PELA AUTORA

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Portanto, resta demonstrado que o contrato e todos os documentos apresentados pela parte ré possui relação jurídica com a autora e com a utilizados do BMG dos serviços financeiros a créditos, desta feita, assim como, na fraude de terceiros comprovada e alegada pela própria autora em utilizar o nome do Banco BMG para realizar transações bancárias ilegais e que há também o pagamento espontâneo da parte autora de faturas em seu nome e CPF.

Outrossim, necessário esclarecer ainda que os encargos financeiros cobrados pelo BMG são incluídos nos valores das doas parcelas, não sendo realizada qualquer cobrança anterior vinculada a liberação dos valores.

Ressalte-se que, o Requerido NÃO PEDE VALORES PARA DISPONIBILIZAÇÃO DE CARTÕES DE CREDITOS CONSIGNADO ou qualquer outro serviço.

Assim, conforme restou demonstrado, trata-se de conduta de terceiro de má-fé, sendo excludente o dever de indenizar do Requerido que realmente causou dano a parte autora, neste caso, o funcionário dos correios ou que se trajou de empregado do órgão público-empresa pública.

Com efeito, a conduta que gerou os danos foi causada por aquela pessoa, que se passou pelo Requerido. Constata-se, portanto, que não houve, qualquer conduta ilícita ou antijurídica do Banco.

Nesse diapasão, aplica-se a norma jurídica do art. 14 II do CDC, em que temos a figura da culpa exclusiva de terceiro.

"Art. 14 - (...);

§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - (...)

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros ".

Assim, é certo que o Requerido não tinha como prever que uma terceira pessoa, de forma criminosa, utilizaria do nome da instituição financeira para praticar um ilícito contra a parte Autora.

Ou seja, o evento lesivo resultou da atuação culposa determinante de um terceiro, não existindo qualquer relação com o Banco BMG.

.

Ademais, não há que se falar em responsabilidade pelo risco do negócio bancário, uma vez que o Requerido não participou da contratação discutida nestes autos, não se tratando, portanto, de falha na prestação dos serviços.

Frisa-se que o contrato foi celebrado por meio não oficial, ou seja, a parte Autora realizou uma busca na internet e firmou o contrato sem conferir se de fato se tratava do Banco Réu.

Insta salientar ainda que, a Autora já celebrou outros contratos de empréstimo com o Requerido. Portanto, tinha ciência da forma como o empréstimo é realizado, não podendo assim se eximir da sua responsabilidade de atenção e análise dos documentos que lhe foram entregues. Repisa-se, bastava uma análise dos contratos celebrados anteriormente, para verificar que este não estava vinculado ao Banco BMG.

Portanto, o mínimo que se esperava da parte Autora era que a mesma estivesse atenta a todos os dados, antes de repassar qualquer valor a um terceiro, não podendo assim a instituição financeira ser responsabilizada, já que o evento danoso ocorreu por culpa exclusiva da Autora e de terceiro.

Nesse sentido, foi proferia decisão no Tribuna de Justiça do Estado de Tocantins:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO NO CAIXA ELETRÔNICO. USO DO CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. INEXISTÊNCIA DE DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADA. 1. O cartão bancário e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, incumbindo-lhe o dever exclusivo de guarda e vigilância de seus dados, sob pena de,caso contrário, assumir os riscos decorrentes de sua negligência. 2. A instituição financeira não pode ser responsabilizada quando o alegado evento danoso decorre de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, nos termos do Art. 14, § 3º, II, do CDC. 3. Consoante entendimento jurisprudencial pacífico no Superior Tribunal de Justiça, o dano que emana de transação realizada mediante apresentação do cartão magnético e senha pessoal do correntista não é de responsabilidade da instituição financeira. 4. Não havendo a comprovação do defeito na prestação de serviços, não se há falar em inexistência do débito, devolução do valor das parcelas descontadas em sua conta bancária ou indenização por dano moral. 5. 1º Recurso desprovido. 2º Recurso provido.

Por fim e não menos importante, a parte autora requereu a condenação do Réu Banco BMG S.A.

No entanto, extrai-se dos autos que o contrato que dá azo aos pedidos formulados não foi celebrado pela parte autora com o Banco BMG, mas sim com Correios - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, já que o responsável por efetuar tais transações que mantinham em erros a parte autora e o Banco BMG era trajado com o seu uniforme e identificação.

Deste modo, não se pode atribuir a esta instituição financeira eventual responsabilidade pelos reclamos formulados nos autos e respectivos pedidos indenizatórios, razão pela qual deverá ser extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos dos artigos 330, II e 485, VI do Código de Processo Civil.

Outrossim, em atendimento ao quanto disposto pelo artigo 339 do Código de Processo Civil, o BMG indica como parte legítima para figurar no polo passivo CORREIOS - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na ST SBN EndereçoCEP 00000-000, BRASILIA , Estado do Distrito Federal.

Sendo assim, não há se falar em responsabilizar o Requerido, BANCO BMG S/A, por eventual fraude apurada nos autos.

Por derradeiro, há que se avaliar, no arbítrio de uma eventual condenação, que em momento algum houve a má-fé do banco-Réu.

5.1. DA DESNECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO JUDICIAL PARA O CANCELAMENTO DO CARTÃO - POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO BLOQUEIO DA MARGEM CONSIGNÁVEL, EM CASO DE DÍVIDA NÃO QUITADA.

O cartão de crédito pode ser cancelado por mera comunicação ao banco ou através do portal consumidor.gov, não estando tal ato condicionado ao pagamento do saldo devedor em aberto, vez que não se confunde com a liquidação plena da dívida, consoante artigo 17-A, § 1º da Instrução Normativa 28/2008 do INSS/PRES, alterada pela Instrução Normativa nº 39/2009 8 .

Assim, mesmo com a realização do cancelamento do cartão, o cliente permanece sendo o titular da dívida, a qual precisará ser adimplida perante o Banco para que a quitação seja outorgada, o que nem de longe consiste em prática abusiva.

Em que pese o interesse no cancelamento do cartão, não demonstrou a parte autora interesse na quitação do débito, sendo que sequer menciona como pretende fazê-la para que o contrato seja terminantemente rescindido, com o retorno das partes ao status quo anterior à sua celebração.

Se pretende a parte cancelar o cartão, poderia ter adotado tal medida administrativamente, o que efetivamente não ocorreu e se comprova pela ausência de contato com o BMG por seus canais de atendimento, não havendo pretensão resistida nesse sentido.

Além disso, se cancelado o cartão, a exclusão da margem consignável somente pode ocorrer quando da quitação integral do débito - como expressamente determina o artigo 17-A, § 2º da Instrução Normativa 28/2008 do INSS/PRES, alterada pela Instrução Normativa nº 39/2009 9 -, que atualmente atinge a monta de R$ 00.000,00consoante tela sistêmica abaixo:

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8" § 1º - Se o beneficiário estiver em débito com a instituição financeira, esta deverá conceder-lhe a faculdade de optar pelo pagamento do eventual saldo devedor por liquidação imediata do valor total ou por meio de descontos consignados na RMC do seu benefício, observados os termos do contrato firmado entre as partes, o limite estabelecido na alínea b do § 1º do art. 3º, bem como as disposições constantes nos arts. 15 a 17 ".

9"§ 2º - A instituição financeira que receber uma solicitação do beneficiário para cancelamento do cartão de crédito, deverá enviar o comando de exclusão da

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A reserva de margem consignável até a data da efetiva quitação da dívida advinda da contratação de cartão de crédito consignado, que é legalmente regulamentada, é medida que visa evitar o superendividamento da parte em razão da possibilidade de realização de novas contratações de operações de crédito e reiterado inadimplemento 10 .

Resta claro, portanto, que não cuidou de se desincumbir do ônus probatório que lhe incumbia para que a lide pudesse ter sido posta em juízo (art. 373, I, CPC), não havendo que se falar em falha no serviço de atendimento prestado pelo Banco Réu, na forma do artigo 14, § 3º, I e II, CDC.

Assim, sendo totalmente desnecessária a intervenção judicial para o cancelamento do cartão, mas sendo perfeitamente possível a manutenção da margem consignável bloqueada até o efetivo pagamento, ante a existência de saldo devedor em aberto, requer-se que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos, sob pena de se propiciar o enriquecimento ilícito da parte.

5.2. DO PAGAMENTO VOLUNTÁRIO REALIZADO PELA PARTE AUTORA.

Em que pese a alegação de não ter realizado compras, é de se destacar que a parte autora sempre teve conhecimento do contrato.

Isso porque, pelas faturas acostadas à defesa, percebe-se que a parte vem realizando/realizou pagamentos voluntários em diversas oportunidades, o que demonstra sua ciência inequívoca acerca do produto contratado, sobretudo pelo recebimento mensal dos boletos no endereço indicado no contrato - que curiosamente coincide com o da inicial.

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Assim, resta claro que as alegações iniciais são contrárias à conduta praticada pela parte, que sabidamente tinha conhecimento do cartão de credito, vez que se assim tivesse feito, não haveria a possibilidade de promover o pagamento de valor superior ao mínimo, que corresponde a 5% da margem consignável.

Por mais este aspecto, não há que se falar em desconhecimento do contrato e do produto, tampouco em vício na contratação, razão pela qual pugna o Réu pela total improcedência dos pedidos.

5.3. DA NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES EM CASO DE CONDENAÇÃO POR DANOS MATERIAIS

Caso se entenda que algum valor é devido à parte autora, o que efetivamente não se espera, necessário destacar que com a anulação dos contratos de cartão de crédito consignado celebrados entre as partes, impõe-se o dever de restituição das partes ao status quo anterior à celebração do contrato, nos exatos termos do artigo 182 do Código Civil 11

Nestes termos, se anulados os contratos, considerando o (s) saque (s) e compra (s) realizado (s) pela parte autora enquanto estes estavam vigentes, para que as partes possam retornar ao estado em que se encontravam antes do negócio jurídico é indispensável que seja determinada a restituição, pelo Banco, dos valores descontados do benefício da parte autora, ao passo que esta deverá restituir ao BMG todos os valores por ela utilizados, os quais totalizam a monta de R$ 00.000,00, sob pena de enriquecimento ilícito da parte contrária, o que é vedado pelos artigos 884 12 e 885 13 do Código Civil. Nesse sentido:

"Responsabilidade civil Declaratória de nulidade de contrato c.c. Indenizatória Contrato celebrado com incapaz Danos materiais e morais Retorno das partes ao"status quo ante". (...) 2. Danos materiais. Cumpre à instituição financeira efetuar a devolução das importâncias indevidamente descontadas do benefício previdenciário do autor. Todavia, essa devolução deve ser realizada na forma simples, porquanto inexistente dolo na cobrança (art. 940 do CC) e verificada a ocorrência de engano justificável, nos termos do

11"Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente"

12"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários".

artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. (...) 5. É presumido o proveito econômico obtido com os empréstimos, razão pela qual tem-se por implementada a condição expressa no art. 181 do CC, devendo o autor restituir as importâncias que lhe foram disponibilizadas, autorizando-se a compensação com as verbas indenizatórias fixadas em seu favor. Ação julgada procedente. Recurso da ré provido, em parte, para compelir o autor à restituição das importâncias que lhe foram disponibilizadas, autorizando-se a compensação com os valores da condenação fixada a seu favor . Apelo do autor desprovido". (Grifos nossos - TJSP, Apelação nº (00)00000-0000.2018.8.26.0066, 21a Câmara de Direito Privado, Relator Itamar Gaino, Julgado em 11/09/2019).

Permitir que a parte permaneça com o valor que lhe foi concedido em detrimento do contrato, além de beneficiar a adoção de ato contraditório ( venire contra factum proprium ), permite que esta se beneficie de sua própria torpeza, o que deve ser repelido por este D. Juízo.

Assim, se determinada a anulação do negócio jurídico, requer que seja determinado o retorno das partes ao estado anterior ao negócio jurídico, autorizando-se a compensação dos valores devidos pela parte autora de eventual quantum a ser pago pela instituição financeira Ré 14 , os quais deverão ser corrigidos nos mesmos termos da condenação principal, de acordo com a fundamentação supra.

5.4. DOS DANOS MORAIS

A parte autora requereu a condenação do Réu ao pagamento de indenização por danos morais, sob a suposta alegação de que não contratou o cartão de crédito oferecido pelo Réu.

No entanto, ao contrário do quanto alegado, é de se destacar que não estão presentes no caso dos autos os pressupostos da responsabilidade civil previstos pelos artigos 186 e 927 do Código Civil, quais sejam, i) ato ilícito culposo ou danoso, ii) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, iii) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

Com efeito, nos termos expostos na presente defesa, as afirmações contidas na inicial não condizem com a realidade dos fatos, não existindo quaisquer provas de conduta lesiva causada pelo BMG. Ao contrário, certo está que o BMG agiu na mais estrita legalidade, cumprindo estritamente o disposto na Lei Federal nº 10.820/2003 e Instrução Normativa INSS/PRES nº 28/2008, o que demonstra a inocorrência de ato ilícito praticado por parte desta instituição financeira, bem como a inocorrência de dano extrapatrimonial indenizável.

Nesta linha de raciocínio, não se pode dizer que o serviço fornecido pelo Banco, qual seja, fornecimento de crédito a partir de cartão de crédito consignado é defeituoso, sobretudo porque a prestação de serviço por meio da modalidade contratada não macula sua prestação (art. 14, § 2º, CDC), ao passo que a inexistência de falha na prestação é excludente de responsabilidade capaz de desonerar o fornecedor 15 .

Também não vício que macule os produtos do BMG (art. 12, § 3º, I, II e III, CDC) e assim, se não há ato ilícito e dano indenizável, não se pode cogitar a existência de nexo de causalidade entre o suposto dano e o comportamento do Banco, sendo de se reconhecer, ainda, que não cuidou a parte autora de comprovar o fato constitutivo de seu suposto direito, o que seria de rigor na forma do artigo 373, I do Código de Processo Civil.

14 "Art. 368, CC: Se duas partes forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem".

15 "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Pise-se, Excelência, não há prova nos autos capaz de atestar que os fatos supostamente ocorridos causaram sofrimento, abalo psicológico ou transtornos à parte autora, sobretudo porque, como demonstrado, sequer houve tentativa para a solução do impasse na via administrativa, o que faz cair por terra as alegações autorais.

Assim, se realmente houve alguma circunstância que possa ter causado desconforto à parte, o que se diz apenas por amor ao debate, é certo que esta não ultrapassa a seara do mero aborrecimento a que todas as pessoas que celebram contratos estão sujeitas, não possuindo o condão de causar danos extrapatrimoniais, como tenta fazer crer a parte autora.

Nesta esteira, não se pode admitir que toda situação reputada como desagradável pela parte possa ser elevada ao patamar do ferimento à personalidade, sendo patente o abuso de direito da parte autora ao tentar majorar a magnitude dos acontecimentos para obter indenização na vultosa quantia de R$ 00.000,00, com o fito de obter lucro desmedido sem que os fatos tenham o condão de acarretar tamanho reflexo.

Inclusive, aplica-se ao caso o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a indenização por danos morais depende, indispensavelmente, da efetiva comprovação do dano, não sendo possível a fixação de indenização indistintamente:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO. DANOS MORAIS. PREJUÍZO À HONRA NÃO DEMONSTRADO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento deste Tribunal, o desconto indevido em conta corrente, posteriormente ressarcido ao correntista, não gera, por si só, dano moral, sendo necessária a demonstração, no caso concreto, do dano eventualmente sofrido. 2. O Tribunal de origem, examinando as circunstâncias da causa, conclui pela inexistência de dano moral, observando que, no caso, não obstante o caráter fraudulento do empréstimo, os valores respectivos teriam sido efetivamente depositados na conta da autora e por ela utilizados, justificando os débitos realizados. A hipótese, portanto, não enseja reparação por danos morais. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a repetição em dobro do indébito somente é devida quando comprovada a inequívoca má-fé - prova inexistente no caso, conforme o aresto impugnado. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido". (Grifos nossos - AgInt no AREsp 1.701.311/GO, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, Julgado em 01/03/2021)

Outro não é o posicionamento dos Tribunais Estaduais:

"AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - Improcedência - Contratação de empréstimo através de cartão de crédito na forma da Lei nº 13.172/15, que alterou a Lei nº 10.820/03, diploma de regência dos empréstimos consignados - Empréstimo realizado por meio de saque - Alegação de abusividade, pois a intenção da autora era a contratação de empréstimo consignado e não cartão de crédito consignado - Ausência de comprovação do vício de consentimento, a teor do art. 373, I, do CPC - Contratação de cartão de crédito com Reserva de Margem Consignável devidamente assinada pela autora - Inexistência de ilícito ou de venda casada - Danos materiais ou morais não configurados - Disponibilização e utilização do crédito que denota ausência de vício na contratação - Precedentes da Câmara - Sentença mantida - RECURSO DESPROVIDO". (Grifos nossos - TJSP - Apelação 1000146-89.2019.8.26.0541, Relator Nome, 15a Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/04/2021)

"Apelação - Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c.c. repetição do indébito e indenização por danos morais - Improcedência - Contratação de empréstimo através de cartão de crédito na forma da Lei nº 13.172/15, que alterou a Lei nº 10.820/03, diploma de regência dos empréstimos consignados -

Alegação de abusividade, pois a intenção da autora era a contratação de empréstimo consignado e não cartão de crédito consignado - Ausência de comprovação do vício de consentimento, a teor do art. 373, I, do CPC - Contratação de cartão de crédito com Reserva de Margem Consignável devidamente assinado pela autora - Inexistência de ilícito ou de venda casada - Danos materiais ou morais não configurados - Disponibilização e utilização do crédito que denota ausência de vício na contratação - Precedentes desta 15a Câmara de Direito Privado - Sentença Mantida - Recurso Desprovido". (Grifos nossos - TJSP - Apelação 1001677-79.2020.8.26.0638, Relator Nome, 15a Câmara de Direito Privado, Julgado em Data de Publicação: 30/04/2021)

"APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZATÓRIA - CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - VÍCIO DE CONSENTIMENTO - INEXISTÊNCIA - I - Sentença de improcedência - Recurso da autora - II - Autora que celebrou livremente o negócio jurídico junto à instituição financeira, de maneira que não há, nos autos, provas capazes de invalidá-lo - Sentença mantida - Apelo improvido".

"RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL - CONTRATAÇÃO - DEVOLUÇÃO DE VALORES - A constituição de Reserva de Margem Consignável (RMC), regulamentada pela Lei nº 13.172/2015, exige expressa autorização do cliente bancário - Documentos trazidos aos autos, pela instituição financeira, indicam que a autora anuiu com a contratação de contrato de cartão de crédito consignado, mediante desconto em folha de pagamento - Autora, ainda, que recebeu cartão de crédito, o desbloqueou, utilizando- o normalmente, para compras e saques, conforme faturas acostadas aos autos - Utilização de cartão de crédito que ensejou os descontos mensais de parcelas, para pagamento mínimo das faturas, sobre o seu benefício previdenciário, respeitada a margem de reserva consignável discriminada no extrato previdenciário - Instituição financeira que agiu dentro da legalidade e em conformidade com o pactuado - Descabida qualquer devolução de valores - Sentença mantida - Apelo improvido".

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SUCUMBÊNCIA - I - Os fatos narrados pela autora não ensejam a pretendida reparação por eventuais danos morais sofridos - Instituição financeira que não praticou nenhum ato ilícito - Ausência de ofensa aos direitos da personalidade - Sentença mantida - II - Em razão do trabalho adicional realizado em grau de recurso, com base no art. 85, § 11, do NCPC, majoram-se os honorários advocatícios para R$ 00.000,00- Apelo improvido". (Grifos nossos - TJSP - Apelação 1003040- 87.2020.8.26.0481, Relator Salles Vieira, 24a Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/04/2021)

Deste modo, requer o Banco Réu que seja julgado totalmente improcedente o pedido indenizatório formulado, sob pena de insegurança jurídica e enriquecimento ilícito da parte autora.

Caso assim não se entenda, o que se diz apenas por amor ao debate, necessário destacar que eventual quantum indenizatório deverá ser prudentemente fixado, atendendo-se à critérios de equidade e justiça e com a observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, repelindo-se a transformação da indenização em uma fonte de enriquecimento injustificado, em atendimento ao quanto exposto pelos artigos 884 do Código Civil e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Nesta esteira, vale destacar que a indenização deve ter caráter exclusivamente ressarcitório, a qual deve ser fixada em valor condizente com a extensão do dano, sem que seja utilizada como fonte de punição ao agente ou outro meio de coibição, consoante entendimento jurisprudencial:

"(...) Dano moral não é multa por descumprimento contratual, muito menos instrumento apto a compelir terceiros a praticarem determinada conduta. Indenização por dano moral não deve possuir caráter desestimulante, mas apenas reparatório de uma lesão praticada. O próprio Código Civil estabelece que para a configuração da responsabilidade civil deve ser comprovado o dano. Assim, fixar valor a título de danos morais unicamente para desestimular uma conduta deve ser rechaçado. A lesão deve ser a direito da personalidade, o que não se visualiza apenas na inviabilidade de solução da avença na via administrativa, caso contrário, em todas as ações deveriam ser fixados danos morais pelo só fato do exercício do direito de ação. (...) Nesse contexto, não deve ser acolhido o pedido de indenização por danos morais". (Grifos nossos - TJGO - Apelação nº (00)00000-0000.72.2016.8.09.0134, Relator Nome, Julgado em 27/05/2019)

Somente assim é que se poderá chegar à um valor justo sem o enriquecimento do demandante, parâmetros estes que deverão ser observados por este D. Juízo, na remota hipótese de se entender pela fixação de alguma indenização, o que efetivamente não se espera.

5.5. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DOS DANOS MORAIS

Caso se entenda que alguma indenização é devida, o que se admite apenas em razão do princípio da eventualidade, é certo que eventual correção monetária e juros de mora sobre os danos morais devem incidir a partir da data do arbitramento, nos exatos termos da Súmula 362 do STJ 16

Isso porque a indenização por danos morais é meramente presumível até que sobrevenha aos autos decisão judicial que a fixe e quantifique, inexistindo certeza de sua ocorrência em momento anterior àquele que é arbitrado, o que é sedimentado pela doutrina:

"Pela Súmula 163 do Supremo Tribunal Federal, 'salvo contra a Endereçoos juros moratórios desde a citação inicial para a ação'. Assim também dispõe o art. 405 do Código Civil. É esse o critério seguido nos casos de responsabilidade contratual. Já nos casos de responsabilidade extracontratual, pela prática do ilícito meramente civil, os juros de mora são computados desde a data do fato ( CC, art. 398). Prescreve a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça: 'os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual'. [...] Os juros de mora sobre indenização por dano moral, todavia, incidem desde o arbitramento. Não há como se considerar em mora o devedor antes, se ele não tinha como satisfazer obrigação não fixada por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes."(Grifos nossos - GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado, Volume 1, 2a Edição, São Paulo: Saraiva, 2012).

PEDIDOS

Ante o exposto requer-se o acolhimento das preliminarese/ou prejudiciais de mérito aventadas, para que:

1) Seja acolhida a preliminar de impugnação do valor da causa.

2) Seja reconhecida a inépcia da petição inicial, em razão da ausência de prova mínima do direito

3) Seja reconhecida a inépcia da petição inicial, em razão da ausência de prévia reclamação administrativa

4) Seja indeferido o pedido de gratuidade da justiça.

5) Seja reconhecida a ocorrência da prescrição.

6) Seja reconhecida a ocorrência da decadência.

Caso sejam superadas as teses acima arguidas, requer-se que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

No entanto, na remota hipótese de se entender pela procedência dos pedidos, o que se diz apenas por amor ao debate, requer-se que a fixação do dano seja prudentemente mensurada.

Protesta a Ré pela juntada dos documentos acostados à defesa, os quais devem ser reputados como verdadeiros nos termos da lei, pela produção de todas as provas em direito admitidas, sem exceção, bem como pela produção de contraprova às provas que vierem a ser produzidas pela parte autora, sob pena de cerceamento de defesa.

Por fim, o Banco reitera seu pedido de que todas as intimações e notificações doravante dos autos sejam feitas em nome da advogada Nome, brasileiro, casado, advogado, inscrito na 00.000 OAB/UFe inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00e Nome, brasileiro, divorciado, inscrito na 00.000 OAB/UF, portador do CPF nr. 000.000.000-00, com endereço eletrônico email@email.com, com endereço comercial na Sergipe , nº 1167, 3º Andar, Savassi, CEP 00000-000, na Cidade de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, sob pena de nulidade do ato de comunicação.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Belo Horizonte (MG), 21 de Janeiro de 2021

Nome,

00.000 OAB/UF

Nome,

00.000 OAB/UF