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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.05.0201

Petição - Ação Itbi - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis

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27/12/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 1a V DE FAZENDA PÚBLICA DE PORTO SEGURO

Última distribuição : 28/10/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ATLANTIDA PARK HOTEL LTDA (IMPETRANTE) Nome(ADVOGADO) SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DE PORTO SEGURO (IMPETRADO)

Nome(IMPETRADO) Ministério Público do Estado da Bahia (TERCEIRO INTERESSADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

15842 17/11/2021 23:25 Informação MS Atlantida Contestação 7198

AO JUÍZO DA VARA DA Endereço

Nome, já qualificado nos autos da presente ação, vem respeitosamente à presença de V. Exa., por seu procurador que a este subscreve, expor e requerer:

DOS FATOS NA VERSÃO DO IMPETRANTE.

Alegou a impetrante que pleiteou a ISENÇÃO DE ITIV POR INCORPORAÇÃO DOS IMÓVEIS, conforme art. 140, inc. III e § 6º do Código Tributário Municipal de Porto Seguro (Lei nº 925/2010), alterado pela Lei nº 1.541/2019.

Que, de forma abusiva, o Município deferiu apenas parcialmente o pedido de isenção do ITIV/ITBI, exigindo o recolhimento sobre a diferença entre o valor venal do imóvel - R$ 00.000,00e o Valor Declarado para integralização do capital social (realização do capital) - R$ 00.000,00, OU SEJA, o recolhimento do valor de R$ 00.000,00, sobre a diferença de R$ 00.000,00.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Sustenta a impetrante que a decisão sobre o seu requerimento administrativo de reconhecimento da imunidade tributária seria nula, porque desprovida de fundamentação.

No caso dos autos, o impetrante alega que o ato coator lhe negou o seu direito à imunidade de ITIV em relação à transferência de imóvel para o seu patrimônio para a realização de seu capital.

E todo o fundamento apresentado pelo impetrante para demonstrar a suposta ilegalidade do ato coator reside na sustentação de que preenche todos os requisitos exigidos pela Constituição e pela Legislação infraconstitucional para a fruição do beneficio.

Mas tal fato jamais foi negado pela Autoridade Coatora. Como se vê dos documentos acostados aos autos pelo próprio impetrante, foi-lhe reconhecido o direito à imunidade em relação ao valor que seria integralizado ao seu capital social.

O impetrante, portanto, não demonstra a existência de qualquer ato coator, de modo que o presente feito deve ser extinto sem resolução do mérito.

Todavia, em atenção ao principio da concentração da defesa, é importante esclarecer que, se o pedido do impetrante consistisse em cassar o ato que fixou a base de calculo do ITIV em valor diverso do preço pela qual comprou o imóvel, ainda assim, não haveria prova pré-constituída para legitimar o prosseguimento deste mandamus .

Importante frisar, mais uma vez, que o impetrante se limita a alegar que a autoridade coatora estaria lhe negando a fruição da imunidade do ITIV. Hora alguma, o impetrante faz qualquer consideração sobre eventual equivoco da base de calculo eleita pela autoridade coatora.

Mas acaso fizesse, tal matéria não poderia ser discutida em sede de mandado de segurança porque necessária dilação probatória para a fixação do valor de mercado do bem, que é a base de calculo do ITIV.

O impetrante, contudo, limitou-se a apresentar seus atos constitutivos e cópia do processo administrativo que culminou no reconhecimento do seu direito à imunidade do ITIV em relação ao valor incorporado ao seu capital social.

Como dito, o preenchimento dos requisitos exigidos para a imunidade do ITIV de que trata o art. 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal, não é fato controverso. Deduz-se, com muito esforço e boa vontade, que a controvérsia trazida aos autos pelo impetrante consiste na eleição da base de calculo do imposto. Mas o impetrante não apresenta qualquer dado que contrariasse tal eleição, nem apresenta qualquer prova documental que comprove a adequação entre o valor do imóvel e a quota subscrita.

Assim, carecem de provas as alegações trazidas pelo impetrante para impor ao ato administrativo de cobrança a pecha de ilegalidade, de modo que se mostra inviável o cabimento deste mandado de segurança.

DA REALIDADE FÁTICA

Primeiramente Exa., vale ressaltar, que a legislação citada pelo impetrante, qual seja, o art. 140, inc. III e § 6º do Código Tributário Municipal de Porto Seguro (Lei nº 925/2010), alterado pela Lei nº 1.541/2019, não mais vNomea, diante da aprovação da Lei 1696/2021, que alterou o código tributário do município.

E mesmo que aquela ainda estivesse em vNome, além da interpretação do impetrante ser diversa do que de fato diz o texto da lei, qual seja, a regra é a tributação da diferença, não pode o município legislar acerca da matéria.

Como sabido, não incide o ITIV sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, conforme estabelece o art. 156, § 2º, inciso I da CF/88.

Vê-se dos autos que a atividade da empresa não é alvo de discussão no mandamus, não restando dúvidas de que a mesma não possui, como atividade preponderante, a compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Observa-se do documento de alteração contratual que o capital social da empresa Impetrante foi aumentado, fato incontroverso, sendo integralizado ao capital da empresa diversos imóveis.

O CTN também dispõe sobre o assunto em seu art. 36, senão vejamos:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

Integralizar o capital social de uma empresa equivale a pagá-lo. Desta forma, o excedente da integralização do capital social não integra esse mesmo capital social e sim uma transferência de patrimônio como qualquer outra, não estando acobertado pela imunidade tributária estabelecida no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal.

No presente caso, o valor de mercado dos bens excede em muito o valor a ser integralizado. Há uma enorme discrepância de valores. O Município limitou o reconhecimento da imunidade ao valor declarado como integralizado, fazendo incidir o imposto sobre a diferença. Note-se que a posição do município não foi tomada com base em legislação municipal, e sim na interpretação da regra constitucional, confrontada com o caso concreto.

Ora, deve-se levar em consideração a função social do capital social. A imunidade do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal somente alcança imóveis suficientes à integralização do capital social, o que facilita a criação de novas sociedades e a movimentação dos bens correspondentes ao capital social. Não se pode permitir que os sócios possam manipular os valores de imóveis integralizados de forma a afetar o capital social das sociedades a seu bel prazer.

A imunidade tributária prevista na primeira parte do inciso IIdo § 2º do art. 156, da Constituição Federal de 1988 impede a incidência do imposto de transmissão de bens imóveis "inter vivos" somente sobre o valor do imóvel necessário à integralização da cota do capital social.

Vale dizer, sobre o valor do imóvel incorporado que excede o limite do capital social a ser integralizado ou da própria cota do sócio respectivo, haverá incidência do tributo. Os aportes feitos pelos sócios como capital próprio da sociedade, ingressam contabilmente, via de regra, na conta denominada "Capital social".

Podemos, assim, definir o capital social como o valor correspondente à participação de cada sócio, através dos aportes realizados por estes na sociedade, sejam esses aportes em dinheiro, bens ou créditos, ou através de conversões de reservas.

Todavia, o capital social não se traduz em mera cifra contábil, desempenhando muitas funções nas sociedades BERTOLDI e RIBEIRO destacam que o capital social das empresas desempenha funções externas e internas. Com relação ao exterior, é garantia dos credores da sociedade.

Já internamente: "a função social do capital social, composto inicialmente pelas contribuições aportadas à sociedade, é de supri-la de bens necessários para a exploração da empresa, nos termos preconizados por seus sócios e conforme seu objeto social. Destaca-se também a função do capital social em determinar as forças que agem internamente na sociedade e na condução de seus rumos, pois o peso do voto de cada um dos sócios é determinado proporcionalmente em relação à sua participação no capital social".

Os autores do projeto da Lei nº 6404/76, em sua exposição de motivos, esclarecem que o capital social é o "montante de capital financeiro de propriedade da companhia que os acionistas vinculam ao seu patrimônio como recursos próprios destinados de modo permanente à realização do objeto social".

Paulo de Tarso Domingues ressalta que o capital social não é apenas um conceito meramente econômico (de onde se sobressaem os aspectos ligados à produção e à produtividade da empresa), mas sim um conceito técnico-jurídico, através do qual se destacam as suas funções primordiais de garantia aos credores, de distribuição de poderes de cada sócio e de execução da atividade da empresa.

Com efeito, não cuidou a Impetrante de trazer os autos a prova pré- constituída de suas alegações, qual seja avaliação do imóvel no valor indicado na integralização do capital.

Desta forma, se o Impetrante insurge-se quanto à base de cálculo utilizada para o ITIV, deveria ter apresentado prova pré-constituída neste sentido, e não o fez. Desta forma, neste ponto, o feito demandaria dilação probatória para fins de apuração do valor de mercado do imóvel, incabível no mandado de segurança.

No mesmo sentido o entendimento do TJSC o qual rejeitou o mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário da Fazenda Municipal de São João Batista/SC que reconheceu apenas parcialmente a imunidade do ITBI sobre imóveis incorporados ao patrimônio da recorrente a título de realização de capital, exigindo o tributo sobre a diferença entre o valor do capital social e o dos bens transferidos. A negativa da autoridade impetrada foi justificada no fato de o valor total dos imóveis para os quais se pleiteava a imunidade exceder substancialmente o valor do capital integralizado. Salientou que o art. 36 do Código Tributário Nacional vem em apoio a esse entendimento. O aresto recorrido conta com a seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO - ITBI - INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 156, § 2º, INCISO II, DA CF/1988)- VALOR DOS IMÓVEIS SUPERIOR AO DO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO E DAS COTAS DOS SÓCIOS RESPECTIVOS - IMUNIDADE QUE ALCANÇA APENAS O LIMITE DO CAPITAL E DAS COTAS INTEGRALIZADAS COM IMÓVEIS - EXCEDENTE SUJEITO À TRIBUTAÇÃO - SENTENÇA REFORMADA.

Dessa decisão, o STF analisou a matéria que se tornou repercussão geral, reconhecendo sobre a possibilidade da tributação da diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". RECURSO EXTRAORDINÁRIO 796.376 SANTA CATARINA

Desta forma e como já mencionado alhures, foi deferida a imunidade do ITIV sobre os imóveis integralizados, incidindo o imposto sobre a diferença de valor venal apurada pela autoridade administrativa.

Diante de todo o exposto, requer:

a) Seja indeferido o pedido liminar em favor da Impetrante, por falta de plausibilidade do direito invocado e inexistência o alegado "fumus boni juris" e "periculum in mora";

b) Seja, ao final, denegada a segurança pretendida, uma vez que o "writ" não lhe

ampara;

c) Seja o Impetrante condenado aos ônus da sucumbência. Termos em que, Pede

deferimento.

Pede deferimento.

Porto Seguro, 03 de novembro de 2021.

Augusto Nicolas

Nome

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