jusbrasil.com.br
17 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0576

Petição - TJSP - Ação Interpretação / Revisão de Contrato - Procedimento Comum Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 8a VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP.

Processo Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na cidade de São José do Rio Preto/SP, no endereço da Endereço.276/0001- 25, por seus advogados que esta subscrevem, nos autos da AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, que lhe move Nome, feito com trâmite por este D. Juízo e Cartório, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 300 e seg., do Código de Processo Civil, apresentar CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de Direito adiante aduzidas:

BREVE SÍNTESE FÁTICA

Alega o autor, em resumo, que entabulou com a requerida um Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda, visando adquirir um apartamento na cidade de São José do Rio Preto/SP. Pelo imóvel, se comprometeram a pagar a quantia de R$ 00.000,00.

Aduz que a requerida teria condicionado e imposto a conclusão do negócio à contratação do serviço de corretagem, pelo qual o autor teria efetuado o pagamento da quantia de R$ 00.000,00.

Pugna pela ilegalidade da cobrança da taxa de corretagem, requerendo a declaração de nulidade da cláusula contratual que impôs seu pagamento bem como a nulidade da cláusula compromissória de instituição de juízo arbitral.

Não merecem apreço, porém, as afirmações e os pedidos do autor, devendo esta ação ser julgada totalmente improcedente, como abaixo se demonstrará.

DA VERDADE DOS FATOS

A taxa de corretagem e assessoria é cobrada em razão da intermediação realizada para que o negócio se concretize, a favor de comprador e vendedor, e a forma de pagamento de tal taxa pode ser livremente ajustada entre as partes, nos termos do art. 724 do Código de Processo Civil.

Da mesma forma, não há que se falar em venda casada, uma vez que a taxa de corretagem foi cobrada em razão da efetiva intermediação imobiliária ocorrida entre as partes, não tendo sido, em momento algum, imposto ao autor o referido serviço.

Por fim, não há que se falar também que o valor da assessoria imobiliária já estava incluído no preço final do imóvel. Pelo contrário. A cláusula 3 do quadro resumo do contrato é muito clara ao definir que o valor total a ser pago compreenderia o preço do imóvel mais as despesas com sua transferência, incluindo-se, entre estas, a referente à assessoria imobiliária.

Assim sendo, não possui nenhuma razão o autor, que apenas tenta se esquivar de obrigação que deliberadamente assumiu e da qual sabe ser devedor, devendo esta ação ser julgada totalmente improcedente.

PRELIMINARMENTE - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA ‘AD CAUSAM’ DA Nome- QUANTIAS NÃO COBRADAS E PAGAS À CONSTRUTORA RÉ

A requerida Nomeé parte ilegítima para figurar no polo passivo desta demanda, tendo em vista que todos os valores supostamente cobrados, a título de taxa de assessoria e corretagem foram efetuados por terceiros.

Observa-se, nobre magistrado, que os valores contestados não foram cobrados pela requerida, que, aliás, resta afirmar, não desempenha tais atividades e não presta referidos serviços. Verificam-se cristalinamente estes fatos através dos recibos juntados pelo próprio autor, os quais foram emitidos por empresas diversas que não a requerida.

Com efeito, considerando que referidas cobranças e emissão de boletos e recibos não foram ocasionados por conduta da construtora ré, não há que se falar em legitimidade passiva sobre a legalidade ou ilegalidade da cobrança de referida taxa.

Pelo exposto, temos que a Nomeé parte ilegítima no presente feito, no que tange à restituição de valores referentes à taxa de assessoria imobiliária e assessoria financeira, tendo em vista que não é ela quem efetua tal cobrança, muito menos que aufere a prestação pecuniária dos valores cobrados.

Ora, o preceito contido no art. 3.º do Código de Processo Civil é claro neste sentido: Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.

Nesse dispositivo legal estão contidas duas condições da ação, quais sejam, legitimidade ad causam e interesse processual. Este pode ser entendido como o binômio necessidade/adequação, referindo-se ao resultado que advirá da demanda em face da necessidade material da parte autora.

Já a legitimidade ad causam consiste, segundo Nomee NomeNery , na autorização legal para postular em juízo o bem da vida que configura o objeto litigioso. Afirmam os autores que: "Somente é parte legítima aquele que é autorizado pela ordem jurídica a postular em juízo".

A legitimidade ad causam é o que torna possível e viável a presença de ambas as partes no processo. Enquanto a parte autora deve ser a titular do direito material discutido em juízo, o réu deve ser aquele que obstaculiza o exercício do aludido direito, criando, desta forma, a lide.

Neste sentido, veja-se o ensinamento de Nome(org.) em "Curso Avançado de Processo Civil, RT, 2. ed., 1999, p. 132:

"Regra geral, no sistema do CPC, é parte legítima para exercer o direito de ação (autor) aquele que se afirma titular de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional, ao passo que será parte legítima, para figurar no polo passivo (réu), aquele a quem caiba o cumprimento de obrigação decorrente dessa pretensão".

De modo que, considerando o acima exposto, requer-se a extinção do processo, sem apreciação do mérito, nos termos do art. 267, VI do Código de Processo Civil, sem prejuízo das condenações de estilo.

MÉRITO - DA POSSIBILIDADE E LEGALIDADE DE COBRANÇA DA TAXA DE ASSESSORIA IMOBILIÁRIA E FINANCEIRA E DE CORRETAGEM

Superada a preliminar ora delineada, vale destacar que a taxa de assessoria imobiliária e financeira e a taxa de corretagem, se pactuadas previamente no contrato, são plenamente legais e possíveis de ocorrer.

No presente caso, em que pese não ter sido a construtora ré quem efetuou as cobranças mencionadas, a cobrança das taxas ora em litígio é legal e devidamente contratada.

Conforme se verifica no contrato particular de promessa de compra e venda - Quadro

Resumo, em sua cláusula 6a, a taxa de comissão de corretagem e assessoria foi estipulada a cargo da compradora, que assim prescreveu:

" A comissão de intermediação devida pela realização do presente negócio, bem como outras despesas com assessoria relativas à presente transação, são devidas por mim (nós), sendo que qualquer quantia deverá ser paga nas condições negociadas entre nós, PROMITENTE COMPRADOR e imobiliária e/ou corretor, isentando-se a PROMITENTE VENDEDORA de qualquer responsabilidade. "

Ora, Excelência, foi expressamente convencionado que a parte autora arcaria com a taxa de corretagem e de assessoria, destacando-se que, em momento algum, mostrou resistência em arcar com referidas taxas.

Pelo contrário, aceitou as cláusulas contratuais devidamente e claramente estipuladas, assinando o contrato sem qualquer reclamação extrajudicial.

Dessa forma, o que prevalece é a pacta sunt servanda e o princípio da vontade das partes que assim escolheram as disposições contratuais.

No intuito de ludibriar o Juízo, a parte autora movimenta a máquina judiciária para se amparar de direito não protegido. Se está expresso em cláusula contratual que a taxa de corretagem e de assessoria técnico- imobiliária ficarão a cargo da compradora, não há ilegalidade alguma em tal disposição.

O papel da requerida foi devidamente realizado, sendo que a cobrança de seu serviço prestado deve ser remunerado.

Assim sendo, o não pagamento da comissão por parte da parte autora, a título de corretagem sobre a venda do bem, implicará em locupletamento indevido, as expensas dos profissionais que se empenharam para o êxito da alienação do bem, ainda que supostamente ocorrido no plantão de vendas da incorporadora ré.

E mesmo que assim não fosse, o art. 725, do Código Civil é expresso:

" A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes."

Assim, é mais do que devida à cobrança de taxa de corretagem, uma pelo fato de estar expressamente estipulada em contrato, duas que deve se remunerar os serviços prestados pelo intermediador.

Não pode a parte autora pleitear em Juízo a violação dos limites do contrato. Se não concorda com a cobrança da taxa de corretagem, que não assinasse o contrato ou que reivindicasse extrajudicialmente tal situação. O que de fato não ocorreu.

Finalmente, cumpre trazer à baila alguns entendimentos jurisprudenciais recentes que apontam para a ADMISSIBILIDADE E LEGALIDADE da cobrança da taxa de corretagem e assessoria, conforme seguem alguns exemplos:

Apelação nº 0073464-61.2012.8.26.0576 (5a Câmara de Direito Privado)

Origem: 7a Vara Cível Comarca de São José do Rio Preto/SP

Apelante: NomeEngenharia e Participações S/A

Apelante: Gurupi Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Apelado: Adriana Pacete de Lima

EMENTA: Intermediação imobiliária. Devolução descabida. Aperfeiçoamento do contrato de

corretagem, mediante aproximação com resultado útil, consistente na assinatura do

compromisso de venda e compra. Inexistência de vedação legal ao pagamento da

intermediação imobiliária pelo comprador. Comissão devida, ainda que o negócio ao final não

se concretize. Inteligência do art. 725, CC. Existência de disposição expressa em documento

assinado pela autora acerca de sua responsabilidade pelo pagamento, bem como isentando a

vendedora, não havendo de se alegar desconhecimento ou discordância nesta oportunidade

(...) Recursos parcialmente providos, para afastar a condenação na devolução da

intermediação imobiliária (comissão de corretagem).

Processo nº 0022829-18.2013.8.26.0196 (019.62.0130.022829)

Vara do Juizado Especial Cível - Foro de Franca

Requerente: Nome

Requerida: NomeEngenharia e Participações S/A

" (...) Há expressa previsão em contrato sobre a responsabilidade do comprador pelo pagamento das despesas com corretagem e despachante (item "Declarações do Promitente Comprador" (penúltimo parágrafo) do quadro resumo do contrato de promessa de compra e venda), com assinatura da parte autora logo abaixo (fl. 13). Manifestação livre e espontânea de vontade que gera obrigação de cumprimento.

Não há fundamento legal para anular referida cláusula contratual, atinente à corretagem, sob o fundamento de venda casada, por vício de consentimento ou vício social na celebração do contrato de compra e venda. Nada foi alegado pela consumidora por ocasião da celebração do negócio jurídico. Inúmeras são as possibilidades de providência impeditiva da própria consumidora para sanar a irregularidade, caso assim o entendesse naquela circunstância. Com os instrumentos de defesa colocados à disposição do cidadão na atualidade, faz-se necessário prova robusta para subsidiar convencimento contrário ao esposado, principalmente para contrariar a prova documental mencionada (contrato válido e com eficácia exaurida).(...)

Portanto, inexistentes venda casada e vício de consentimento. Trata-se de típico contrato de corretagem, pelo qual o corretor realiza a aproximação dos contratantes a fim de concretizar a compra e venda imobiliária (artigo 722, do Código Civil). É certo que não se trata de negócio jurídico benéfico, mas de natureza onerosa. A Lei Civil traz ainda quando é devida a remuneração ao corretor: "Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes" . As partes podem convencionar quem deve pagar os honorários pactuados, sendo certo que no caso em análise foi estipulado que ao comprador incumbia o pagamento dos honorários da corretagem (item "6" do quadro resumo, como acima mencionado), que o fez, como demonstrado no recibo vindo com a inicial. Sendo assim, não há se falar em cobrança indevida decorrente da espécie, a qual, ao que se verifica, trata-se de negócio jurídico perfeito e acabado entre a consumidora e a corretora, em conformidade ainda com o acordado entre a autora e a construtora. Salienta-se, ainda, que eventual (porque nada há nos autos) relação jurídica entre a vendedora e o corretor, na qual preveja remuneração por serviços prestados (desta para aquela), não pertence à esfera de direitos do comprador. É que caso houve tal convenção, a quantia paga ao corretor pelo vendedor encontrar-se-ia embutida no preço do apartamento comercializado. Sendo assim, do pressuposto de que o contrato de promessa de compra e venda não é debatido nos autos (conforme inicialmente consignado), ao menos perfunctoriamente, a concordância com o preço do bem lá fixado induz à suficiência de amparo do bom direito.(...) Não há se falar, ainda, em abusividade do preço praticado pela corretora. Pelo que se extrai da documentação encartada aos autos, o valor pago pela parte autora a título de assessoria (corretagem) e despachante corresponde a aproximadamente 3,1% (trinta e um décimos por cento) do preço do bem imóvel.

Portanto, o percentual praticado está bem aquém do limite máximo previsto nas normas que regem a matéria (corretagem). Ante o exposto, e considerando o mais contido nos autos, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial". (grifos nossos)

Processo nº: 0010705-05.2013.8.26.0066

Classe - Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - Pagamento Indevido

Requerente: José Augusto Bordalho da Silva

Executado Requerido: MRV Engenharia e Participações Sa e outro, Pereira e Salis Consultoria Empreendimentos Imobiliários Ltda.

" (...) A ação é improcedente. IV Da corretagem: O serviço prestado pelo correquerido corretor (Pereira) é autônomo, não se confundindo com a participação da vendedora (MRV). Esta não tem o que devolver, pois não foi destinatária dos recursos questionados. E nem aquele porque efetivamente prestou serviço que deve ser remunerado. Por fazer o trabalho de intermediação de compra e venda de unidade imobiliária, identificando as reais necessidades dos interessados procurando convencimento negocial mediante exposição de caraterísticas do empreendimento e investimentos necessários, tem o corretor, à evidência, o direito à remuneração. Trata-se de contrato previsto no Código Civil, não havendo falar em abusividade. Ademais, perfeitamente possível o livre ajuste da responsabilidade pelo adimplemento da aludida comissão. No caso em apreço, o comprador se responsabilizou pelo pagamento, conforme se infere de cláusula própria (fls. 11), pagando diretamente ao corretor (fls. 120/121). Portanto, estava plenamente ciente e concorde com a obrigação não podendo alegar ignorância. O propósito do pacto foi bem transparente e definido.

Importante destacar que não há nenhuma irregularidade na circunstância de a corré MRV selecionar corretoras para realizar o processo de intermediação com os potenciais interessados. Aliás, isso é muito comum no mercado, até mesmo entre pessoas físicas, que adotam, inclusive, contrato de exclusividade com um determinado corretor, visando segurança negocial. O local também não influi. Pode ser o stand da vendedora, prática bastante usual, ou outro ambiente. Já a remuneração, como se disse, é de livre acerto entre as partes contratantes da compra e venda de imóvel. Isso é da essência do contrato e no caso tal obrigação ficou com o comprador, que, diga-se de passagem, não era obrigado a comprar o bem. A comissão só tem incidência se o negócio for efetivamente concluído. E se foi concluído é porque houve o interesse. Nesse caso, independentemente de eventual rescisão posterior, a verba é devida porque o contrato de intermediação se exauriu.

Noutras palavras, não havendo o interesse não há comissão e o interessado pode procurar outro corretor para identificar outro imóvel que atenda às suas necessidades pagando a comissão ou carreando a obrigação ao vendedor. Vai depender do que for ajustado. A restituição pretendida geraria vantagem indevida em favor do autor, o que o ordenamento jurídico não permite. Não se trata também de venda casada. Só se pode juridicamente falar dessa figura se, além da imposição (que não se infere dos autos), o fornecedor for o mesmo. Como visto, não tem nada que ver o contrato de compra e venda, cujo fornecedor é a incorporadora - e o produto é um imóvel - com o contrato de intermediação (corretagem), cujo fornecedor do serviço de aproximação é o corretor (correquerido Pereira). Cada qual tem os seus contornos fáticos e jurídicos. Ante o exposto e considerando o que mais dos autos constam, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação movida por JOSÉ AUGUSTO BORDALHO DA SILVA contra MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A e PEREIRA E SALIS CONSULTORIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA". (grifos nossos).

Assim, patente a necessidade de julgamento de improcedência da ação , uma vez que não foi a construtora quem efetuou referidas cobranças, bem como a existência de cláusula contratual expressa permitindo as taxas ora em litígio.

Diante do exposto, a construtora ré requer seja reconhecida a legalidade na cobrança da taxa de comissão de corretagem, tendo em vista que expressamente convencionado em cláusula contratual, em que a parte autora no momento de assinatura não demonstrou resistência a tal cláusula.

DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - PACTA SUNT SERVANDA:

A pretensão da parte autora mostra-se totalmente infundada. As cláusulas contratuais são bem claras e explícitas quanto aos direitos e deveres de cada uma das partes

No instrumento contratual firmado entre as partes, através de uma leitura, ainda que perfunctória, verifica-se que a cobrança das taxas de intermediação foi devidamente contratada.

O princípio milenar das relações obrigacionais,"pacta sunt servanda", sabe-se bem, continua em pleno vigor, ainda que com as inovações da Lei protecionista dos consumidores e intervencionista nas relações interpessoais, e mesmo do Código Civil vigente, até porque sem ele instalar-se-ia verdadeiro caos com a insegurança entre os cidadãos.

O contrato em exame está em perfeita consonância com estes princípios gerais norteadores do direito contratual, portanto deve ser ele preservado, submetendo-o ao " pacta sunt servanda ", bem como aos demais princípios comezinhos de direito.

O contrato e suas cláusulas são, em regra, uma manifestação de vontade dos contratantes, que são livres para estabelecer seus termos, e após encontrarem as bases que lhes interessam , deve tal instrumento ser privilegiado, ficando as partes obrigadas a cumpri-lo. O contrato faz lei entre as partes . Este é o entendimento doutrinário e jurisprudencial, conforme se denota:

"CONTRATO - Cláusula contratual - Disposição que representa a vontade comum das partes no ato de contratar - Desconsideração somente se atentatória à lei, à ordem pública e aos bons costumes ou, ainda, quando a lei expressamente a declarar nula ou ineficaz.

(...) Quando cláusulas ou condições dos ajustes não vêm com esses graves defeitos ou, ainda, quando a lei expressamente não as declare nulas, devem ser respeitadas por representarem a vontade comum das partes no ato de contratar". (Grifo nosso). 1[2]

"CLÁUSULA CONTRATUAL - Contratante que aceita condições previamente estabelecidas pelo outro - Inexistência de abusividade, iniquidade, ou desvantagem - Validade do contrato. Ementa oficial: São válidas as cláusulas contratuais que refletem a vontade comum das partes se não ocorre ofensa à lei, à ordem pública e aos bons costumes, não sendo suficiente, para se falar em nulidade, o simples fato de um dos contratantes aceitar algumas condições previamente estabelecidas pelo outro, quando não foram fixadas obrigações abusivas, iníquas ou que consubstanciem excessiva desvantagem". 2[3]

"CONTRATO - Cláusulas contratuais - Pedido judicial para modificação de seu conteúdo - Inadmissibilidade - Justificação da intervenção judicial em lei permitida para decretação da nulidade ou da resolução.

O princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos significa impossibilidade de revisão

1[2] RT 78/133-134

2[3] RT 732/386

pelo Juiz, ou de libertação de ato seu". (Grifo nosso). 3[4]

Assim, ao ser cobrado pelas taxas de corretagem, as intervenientes no negócio imobiliário cumpriram com os termos avençados, bem como pelos serviços prestados, que de forma alguma poderiam deixar de ser remunerados.

No presente caso, as intervenientes no negócio imobiliário, tão somente, agiram em conformidade com o contrato, ao cobrar as taxas de intermediação e assessoria.

Diante do exposto, mostra mais do que legítima a cobrança das taxas de corretagem e de assessoria.

DO ATO JURÍDICO PERFEITO:

Conforme disposto acima, o requerimento de restituição de valores das taxas previamente contratadas, visa tão somente alterar as regras dispostas de forma absolutamente unilateral, a parte autora fere frontalmente à proteção ao ato jurídico perfeito, bem como à coisa julgada, constante no inciso XXXVI do artigo , de nossa Constituição Federal: "A LEI NÃO PREJUDICARÁ O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA."

Todo contrato, bem como suas cláusulas, representam a manifestação da vontade das partes, as quais são livres para estabelecer seus termos e, após concluído, com a definição das bases que lhes interessam, deve tal instrumento ser privilegiado, ficando as partes obrigadas a cumpri-lo em todos os seus termos.

Nobre Julgador, o quadro demonstrado é bastante preocupante, onde o silêncio significará a anuência aos desmandos como este praticado pelo requerente, que não se detém frente a nada na busca de seus fins, derruba os enormes pilares sustentados pelas garantias constitucionais, esmaga princípios, como o da segurança jurídica. Este, contudo, deve imperar, de forma soberana, em um Estado Democrático de Direito como este em que vivemos.

DA AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

Nem sob o ponto de vista das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor seria possível vislumbrar qualquer ilegalidade na conduta da Nome, na exata medida em que todas as cláusulas expressas no contrato foram bem informadas e estão ostensivamente descritas ao consumidor.

3[4] RT 714/163

Efetivamente, Excelência, não se duvida que o consumidor foi relegado como parte vulnerável na relação contratual, bem como que foi criado um arcabouço de normas que visam unicamente defendê-lo de eventuais desvantagens quando da contratação/aquisição de produtos e/ou serviços.

Contudo, a intenção precípua do Código de Defesa do Consumidor é a de equilibrar a relação. Equivale dizer, a intenção não é sobrepor eventuais direitos do consumidor àqueles atribuídos ao fornecedor . Se fosse assim, estar-se-ia diante de uma legislação inconstitucional, o que não é o caso.

As normas de proteção e defesa do consumidor devem ser interpretadas sempre de forma a possibilitar uma relação de equilíbrio e não uma relação de sobreposição de" direitos ", onde se busca facilitar a vida do consumidor em detrimento do fornecedor.

Segundo Nome4 , " trata ainda o Código de uma política nacional de relações de consumo, justificando nossa assertiva feita no pórtico do presente tópico no sentido de que se trata em última análise de uma filosofia de ação, exatamente porque não se trata tão somente do consumidor, se não da almejada "harmonia" das "relações de consumo". (Grifo nosso).

Portanto, qualquer análise de contrato que envolva operação de consumo deve observar e privilegiar o equilíbrio e a harmonia da relação, evitando a sobreposição de direitos de uma parte sobre outra.

Não há, portanto, que se cogitar em abusividade da cláusula em comento.

DA IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS QUANTIAS MENCIONADAS

No final de sua peça vestibular, pleiteia a parte autora a restituição de todos os valores supostamente "pagos de forma indevida", em dobro, sustentando a aplicação da regra estampada no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, que assim estabelece:

"Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."

Conforme restou amplamente demonstrado nesta defesa, a cobrança das taxas de assessoria imobiliária e financeira e corretagem, não foram efetuadas pela construtora ré, em que pese referidas taxas serem legais e estabelecidas contratualmente.

Portanto, não há que se falar em pagamento de quantia indevida pelo requerente, haja vista que as taxas, bem como o valor cobrado como sinal, decorrem de pacto formalizado entre as partes, pelo que o pedido de restituição deve ser afastado de plano por Vossa Excelência; o que desde já fica aqui requerido.

Por outro lado, e apenas por verdadeiro amor ao debate e em observância ao princípio da eventualidade, mesmo em casos em que a cobrança é efetuada pelo prestador de serviços, não basta que a mesma exista, é necessária também a existência de "má-fé".

O E. STJ já se firmou sobre a temática, citado, com propriedade, por Nome[1] , segundo o qual:

"Mas, na maior parte das vezes, o STJ exige que o fornecedor tenha agido com má-fé, não sendo suficiente somente a verificação de culpa, dificultando o ressarcimento do dobro do que pagou em excesso pelo consumidor.

" O entendimento dominante neste STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito de forma simples, e não em dobro, salvo prova de má-fé. "(STJ, AgRg no Ag 570214/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 28/04/2004)".

(...)

O STJ, através da 2a. sessão em embargos de divergência, pacificou que no caso do pagamento ter sido efetuado em decorrência de cláusula contratual posteriormente reconhecida como nula, o consumidor não teria direito ao pagamento em dobro, mas somente ao que pagou indevidamente, de modo simples."

"CIVIL. CLÁUSULA NULA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O pagamento resultante de cláusula contratual mais tarde declarada nula em sede judicial deve ser devolvido de modo simples, e não em dobro: age no exercício regular de direito que recebe prestação prevista em contrato. Embargos de divergência conhecidos e providos."(STJ. EREsp 328338/MG. Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 01/02/2006).

Portanto, inexiste a possibilidade de admissão de procedência dos pedidos formulados na presente demanda pela parte autora.

[1] GARCIA, Nome. Direito do Consumidor - Código Comentado e Jurisprudência. 5a. Ed.

Niterói/RJ: Impetros, 2009, p. 260 e 261.

Inobstante tal situação, e apenas por verdadeiro amor ao debate e em virtude do princípio da eventualidade, o ressarcimento do suposto pagamento não encontra guarida em nosso ordenamento jurídico.

DA LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE COMPROMISSO ARBITRAL

Primeiramente cabe explicar que a arbitragem é um meio alternativo de solução de conflitos. Está regulamentada pela Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, assim é um procedimento extrajudicial que apresenta como suas principais características a celeridade, a especialidade dos árbitros e o sigilo.

Consta no contrato firmado entre as partes CLAUSULA DE COMPROMISSO DE INSTITUIÇÃO DE JUÍZO ARBITRAL, a qual deve ser respeitada, pois legalmente prevista e livremente pactuada.

A arbitragem pode ser instituída entre as partes em dois momentos distintos. Em um primeiro momento, através da cláusula arbitral ou cláusula compromissória, as partes ao celebrarem entre si um contrato, seja ele de que espécie for, optam preventivamente, que caso em um momento futuro venha a surgir uma controvérsia entre eles oriunda daquele contrato será resolvido pela arbitragem ou instituição arbitral que seja escolhida de comum acordo entre as partes envolvidas, o que se aplica ao presente caso.

A cláusula arbitral é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem- se a submeter à arbitragem os litígios eventualmente derivados do contrato.

Nasce no momento inicial do negócio principal, como medida preventiva dos interessados, com a intenção de assegurar e garantir as partes de um eventual desentendimento futuro.

Prevê ainda a lei em seu art. 8º que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato, de modo que mesmo ocorrendo nulidade ou outros vícios não implicam, necessariamente, em nulidade da cláusula compromissória.

A jurisprudência é pacifica no sentido de que havendo previsão de cláusula a validade desta não pode ser apreciada antes da sentença arbitral, ou seja, apenas se pode discutir a validade de referida taxa se houver anterior apreciação arbitral. Nesse sentido é a decisão do STJ abaixo colacionada:

"Judiciário não pode apreciar validade de cláusula compromissória antes da sentença arbitral

A existência de cláusula compromissória "cheia", que elege órgão arbitral para solução de conflitos entre as partes, afasta a competência do Poder Judiciário para apreciar a questão relativa à sua validade na fase inicial do procedimento, ou seja, antes da sentença arbitral. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

No caso analisado pela Turma, o dono de um imóvel rural ajuizou ação com objetivo de apurar a ocorrência de danos à sua propriedade devido à construção de um mineroduto pela empresa Samarco Mineração. Foi celebrado acordo judicial para responsabilizar a sociedade mineradora pelos danos eventualmente apurados por perito oficial (nomeado naquele momento).

No documento, as partes inseriram cláusula compromissória para o caso de haver controvérsias decorrentes do acordo e da perícia. A Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil foi eleita como tribunal arbitral.

Insatisfeito com o resultado da perícia, que apurou não haver dano a indenizar, o proprietário arrependeu-se da inclusão da cláusula arbitral no acordo e ingressou em juízo. Além da indenização que considerava ser seu direito, pediu a anulação da sentença homologatória e da referida cláusula.

Extinção

A sentença extinguiu o processo sem resolução do mérito. Para o juízo de primeiro grau, a validade e a eficácia da convenção de arbitragem deveriam ser analisadas e decididas primeiramente pelo próprio árbitro.

Contudo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) deu provimento ao recurso do proprietário. "Embora o compromisso arbitral implique renúncia ao foro estatal, o pedido de nulidade dessa cláusula pode ser examinado pelo Poder Judiciário se a ação declaratória de nulidade for proposta antes da instauração da arbitragem", afirmou o acórdão.

No que diz respeito à existência, validade, extensão e eficácia da convenção de arbitragem, o ministro Luis Felipe Salomão - relator do recurso especial interposto contra a decisão do TJMG - afirmou que é certa a coexistência das competências dos juízos arbitral e togado.

Ele explicou que, sem contar a hipótese de cláusula compromissória "patológica" (em branco, sem definição do órgão arbitral), o que se nota é uma alternância de competência entre os referidos órgãos, "porquanto a ostentam em momentos procedimentais distintos, ou seja, a atuação do Poder Judiciário é possível tão somente após a prolação da sentença arbitral, nos termos dos artigos 32, inciso I, e 33 da Lei de Arbitragem".

O ministro lembrou que, em precedente de sua relatoria, a Quarta Turma entendeu pela competência do Poder Judiciário para apreciar as questões anteriores e necessárias à instauração do juízo alternativo de resolução de conflitos, quando a cláusula não especificar o órgão arbitral escolhido pelas partes ( REsp 1.082.498).

Quanto ao caso específico, Salomão entendeu que compete exclusivamente ao órgão eleito pelas partes a análise da cláusula arbitral, "impondo-se ao Poder Judiciário a extinção do processo sem resolução de mérito". Entretanto, ele ressaltou "a possibilidade de abertura da via jurisdicional estatal no momento adequado, ou seja, após a prolação da sentença arbitral". (STJ- RESp 1278852, Rel. Min. Luis Felipe Salamão, Quarta Turma, Saida para STF em 08/08/2013).)"

Reforçando o acima exposto, a decisao do Tribunal de Justiça de São Paulo é no sentido do dever de extinção da ação:

AÇÃO DE COBRANÇA COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RESCISÃO CONTRATUAL DIANTE DO NÃO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES MENSAIS - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS - CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA - A EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISSÁRIA OU COMPROMISSO ARBITRAL, DESDE QUE ALEGADA PELA PARTE CONTRÁRIA, IMPEDE A UTILIZAÇÃO DO JUÍZO COMUM PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DO FEITO - EXTINÇÃO DA AÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO (TJ-SP, APL 00000-00, Rel. Theodureto Camargo, Julg. 27/10/2010, 8 Câmara de Direito Privado, publ. 10/11/2010).

É importante sublinhar que os métodos extrajudiciais de solução de conflitos passam a ser uma opção a mais para a sociedade e, com isso, não se pretende excluir as importantes e boas iniciativas existentes, tais como as atividades desenvolvidas pelos órgãos de defesa do consumidor e os juizados cíveis. O que se propugna é mais uma porta de acesso à Justiça.

Portanto, referido pleito deve ser julgado improcedente ante a legalidade da previsão contratual e a ação extinta sem julgamento de mérito com base no artigo 267, VII do Código de Processo Civil.

DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Por fim, não há que se falar em inversão do ônus da prova no presente caso, não sendo aplicável o disposto no inciso VIII, do artigo , do Código de Defesa do Consumidor. Isso porque não se mostra presente o requisito da verossimilhança das alegações do autor.

Da mesma forma, o autor não pode ser considerado hipossuficiente tecnicamente, haja vista que demonstra ter pleno conhecimento das disposições contidas no seu contrato, bem como da legislação aplicável à espécie, conforme se denota da narrativa contida na petição inicial e dos próprios documentos que a acompanham.

Sendo assim, deve o pedido de inversão do ônus da prova ser indeferido, o que desde já se requer.

DOS PEDIDOS:

Preliminarmente a requerida requer a extinção do processo, sem apreciação do mérito, nos termos do art. 267, VI do Código de Processo Civil, sem prejuízo das condenações de estilo, uma vez que sobre a taxa de corretagem, restou mais do que comprovada a sua ilegitimidade passiva.

Diante de todo o exposto, a requerida requer seja a presente demanda julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE, pois restou comprovado que a taxa de assessoria e corretagem, bem como a instituição de cláusula compromissória, se pactuadas previamente no contrato, são plenamente legais e possíveis de ocorrer, não havendo que se falar em cobrança indevida ou nulidade de cláusula contratual.

Outrossim, a construtora ré protesta pela produção de todas as provas em Direito admitidas.

Independentemente de pleitos anteriores, a Nomerequer que todas as intimações dos atos processuais praticados por esse Juízo sejam disponibilizadas no D.J.E. em nome do advogado Nome- 00.000 OAB/UFe Nome- 00.000 OAB/UF, sob pena de caracterizar nulidade processual absoluta, causando, consequentemente, prejuízo indevido para a parte peticionante.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Ribeirão Preto, 26 de janeiro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF