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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.8.26.0000

Recurso - TJSP - Ação Recuperação Judicial e Falência - Agravo de Instrumento

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 1a CÂMARA RESERVADA DE DIREITO EMPRESARIAL

AGRAVANTE: Nome

AGRAVADO: O JUÍZO

Nº DE ORIGEM: 1051082-70.2021.8.26.0114

SENHOR RELATOR

O agravante vem, com todo o respeito à digna e honrada presença de V. Exa., para manifestar o seu inconformismo com vossa veneranda decisão de V. Exa., de fls. 58/63, deste agravo que, em seu item I , de fls. 58 , destes mesmos autos, que, a seu modesto ver não foram conduzidas com o notável e costumeiro acerto, da relatoria desta Douta Câmara.

Assim, o relatório apresentado à V. Exa., a respeito do texto inicial do agravante, em seu resumo, afirma no item I, de fls. 58, se tratar a peça do Agravante de um INCIDENTE PROCESSUAL, quando na verdade se trata de um pedido de concessão de ALVARÁ JUDICIAL.

EM RESUMO: Não é um incidente processual. É feito de jurisdição voluntária.

Não bastasse isso, na mesma r. decisão foi permitida a manifestação da Administradora da Falência, e isso permite concluir que, permitida tal fala, a decisão a ser proferida, salvo raríssimo engano, é a de que se trata realmente de um incidente processual, pois a manifestação da Administradora da Falência nos autos, garante esse entendimento.

Na verdade, tal permissão de manifestação, é decisão que permite visualizar a antecipação da decisão final do feito.

A admissão da manifestação da Administradora da Falência, neste agravo, denota, portanto, a temeridade pratica de uma antecipação da decisão final por esta douta e honrada Câmara, pois passa o pedido formulado a ser uma extensão do processo falimentar, o que se desejava evitar.

Não obstante tal temor, que se espera seja afastado é apresentado um parecer, ao final deste sobre o tema, o qual disciplina e esclarece a questão.

Tem o presente agravo, portanto, o objetivo e a intenção de buscar obter a douta manifestação desta honrada Câmara no sentido de buscar consolidar o direito afastando de vez a injustiça.

Em sede de juízo "a quo", resta imperioso verificar a existência da criminalização de um pedido, para assegurar a aplicação de uma lei seguida de uma "condenação" que, como se observa, que se eterniza no tempo, pois não tem data para cessar, não existindo neste país, penas perpétuas.

Socorre-se o agravante deste E. Tribunal porque os julgadores são dotados de visão mais ampla das questões em debate, porém, ainda que, o judiciário de alguma forma esteja limitando o sagrado direito de ir e vir, os direitos violados, terão de ser bem fundamentados, para que possam vir a ser acolhidos, caso necessário, pelas cortes superiores, em sede de Habeas Corpus, como decisão final do pedido ora formulado.

Nesse norte, cumpre salientar que o agravante é empresário que faliu e que, não obstante a falência de sua empresa ter ocorrido em 2013, ou seja, há mais de 09 anos, o agravante não responde por nenhum crime cometido.

Não existe portanto, até o momento a imputação de qualquer crime falimentar, inobstante o fato de que o impedimento de poder deixar a Comarca e agora o país, tenha se dado por alegação não comprovada até hoje de existência de indícios de fraude na falência.

Nesse uníssono, indaga-se a esta Colenda Câmara até quando vai durar esse impedimento de poder deixar a Comarca ou mesmo o país, se passados mais de 09 (nove) anos depois da falência, não se observa nenhum interesse da Administradora em resolver a questão, posto não causar a menor estranheza sua insistência para que as restrições impostas ao direito de ir e vir do agravante continuem vigentes, não obstante possuir ele idade superior a 70 anos.

Portanto, tendo a falência ocorrido no ano de 2013, já se passaram praticamente 09 anos, e o que se vê é que não existe qualquer imputação de crime contra o agravante, porém, a restrição imposta ao invés de ser retirada, contrariamente ela é agravada.

O Ministério Público, portanto, instado a se manifestar a respeito do pedido do agravante, em seu parecer aduziu ter o agravante violado o disposto no artigo 104, III, da Lei 11.104/05, da Lei das falências aplicável ao caso, diz: "Art. 104. A decretação da falência impõe aos representantes legais do falido os seguintes deveres:

I - (...)

II - (...)

III - não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei;

E quais as penas da lei? Crime de desobediência?

Portanto, tudo ocorre, por causa dos alegados, e não comprovados, indícios de existência de fraude, repita-se não provados, alegados exatamente para que o r. juízo"a quo", induzido a erro, impusesse uma espécie de pena ao falido.

Trata-se da famosa maldade humana. É o famoso desprezo pelo ser humano. É a manifestação do ego ferido exigindo como compensação uma espécie de pena prisional, quando tais imposições na vias civis, já estão banidas do nosso ordenamento jurídico, principalmente no que tange a questões financeiras.

Deixar o país, nunca foi crime mais grave do que deixar a Comarca, porque trata-se da mesma imputação, ou seja, a de crime de desobediência à uma ordem emanada de uma determinada autoridade.

Entretanto, para o caso vertente, consumado o fato, não houve qualquer denúncia ministerial, exceto pela imposição da restrição de suspender o passaporte do agravante, posto que a proibição de poder deixar a Comarca já decorria de Lei.

Assim, temos que:

I - Não houve qualquer denúncia contra o agravante;

Na nossa legislação: " O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, é de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. (art. 46 do CPP).

II - Não foi aberto qualquer inquérito policial

O artigo 10 do Código de Processo Penal estabelece, como regra geral [2], o prazo de 30 dias para conclusão do inquérito policial , caso o indiciado esteja solto.

Diz o artigo 12 do Código de Processo Penal: "o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra". Deste dispositivo deduz-se que o inquérito não é indispensável para o oferecimento da denúncia ou da queixa. Além disso, o artigo 39, § 5º e 46, § 1º, do mesmo codex, acentuam que o órgão do MP pode sim dispensar o inquérito . Por isso, tem-se decidido que, tendo o titular da ação penal os elementos necessários para o oferecimento da denúncia ou queixa, O INQUÉRITO É PERFEITAMENTE DISPENSÁVEL.

Logo, não sendo necessário o inquérito policial, mesmo estando comprovada a saída do agravante do país, o prazo para oferecimento de qualquer denúncia transcorreu "in albis" .

Não oferecida a denúncia, já passados muitos anos, não pode continuar o M.P., sem que existam justificativas outras devidamente fundamentadas, se manifestar de forma contrária ao pedido formulado pelo agravante, mesmo porque OS INDÍCIOS DE FRAUDE FALIMENTAR, ALEGADOS PARA JUSTIFICAR A APLICAÇÃO DO ART. 104, III, DA LEI DE FALÊNCIA, PASSADOS 09 (NOVE) ANOS, NÃO FORAM COMPROVADOS . LOGO, A BARREIRA IMPOSTA É ABUSIVA.

Assim, em resumo, temos que o agravante:

I - não responde a nenhum inquérito policial; II - não responde a nenhum processo;

III - não tem qualquer condenação criminal

IV - não está preso;

V - não possui nenhuma ordem de prisão contra

si

O país não está em guerra, ou seja, estamos em tempos de paz, então porque a restrição?

O crime de ter desobedecido ordem judicial, teve sua consumação há anos atrás, e a criminalização que procuram imputar nos autos decorre do fato do agravante ter deixado a Comarca e ter saído do país.

Tal tipo de delito, porém, se existiu, já está prescrito.

Precisando sair do país para trabalhar, o agravante possui o motivo justo. Porém ao pedir ao juiz para sair do país, a denegação do pedido conduz ao Tribunal e a este recurso de agravo.

Portanto, o pedido formulado pelo agravante, é um direito deste, já que possui motivo justo, (a necessidade de ter de trabalhar para poder sustentar a família), já que, por aqui, não consegue trabalho na sua profissão de engenheiro civil, em razão da idade avançada, ou seja, mais de 70 anos.

O agravante alega que precisa sair para trabalhar e sustentar sua família, e a demora na concessão poderá fazê- lo perder o emprego. Este é o seu desespero, ou seja, da possibilidade de não ser mais possível retornar ao trabalho e o justo receio de encontrar a sua vaga preenchida.

Não respondendo por qualquer delito ou crime, o agravante entende ser perfeitamente lícito, poder deixar o país, desde que deixe procurador bastante nos autos da falência, e que, apresente o rol de credores, que a Administradora da falência requereu, o que deverá ser feito, tão logo, lhe seja solicitado.

Nesse norte, imperioso mais uma vez destacar que o agravante não está preso, não responde por nenhum processo criminal, não possui qualquer inquérito contra si, nem existe qualquer ordem de prisão contra ele.

Com referência ao dispositivo supra, (art. 104, III, da Lei 11.101/05), mencionado como óbice, pelo ilustre representante do M.P., cumpre dizer que, o pedido foi feito nos autos da falência, levando- se em conta que a mesma foi requerida há quase 10 (dez) anos atrás, por suposta alegação de suspeita de fraude, o que até o momento não se confirmou. Logo, passados quase 10 anos, a presunção é de inocência, ou seja, resta assegurar aqui a aplicação do PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA.

Tal imposição, na verdade, estendendo-se no tempo, passa a ser um tipo de condenação que já veio com a pena aplicada ao falido. Crime: Suspeita de fraude. Pena aplicada: impedimento de deixar a Comarca agora agravada pela suspensão do passaporte.

Porém, mais de 09 (nove) anos depois, sem qualquer indiciamento, sem qualquer inquérito, sem qualquer processo sem qualquer apenamento processual, continua a pesar ainda contra o agravante o mesmo impedimento de poder sair da Comarca acrescida agora da suspensão do seu passaporte, informada ao Consulado brasileiro em Doha no Catar.

DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Se na época, há muitos anos atrás, o agravante deixou a Comarca da Falência, foi porque tinha motivo justo. Precisava trabalhar. O agravante, estava passando por necessidades, estava sendo humilhado por viver por sustento alheio, e precisava, portanto, reagir para poder como homem trabalhador, dar por si, um tratamento digno à sua filha doente. Sendo engenheiro civil, e não encontrando trabalho por aqui, precisou buscar lá fora, no país mais rico do mundo, (maior renda per capita), ou seja, o Catar.

E o que é mais importante: Não sabia ou não se lembrava de que não poderia sair do país, ainda que por determinação por ele assinada.

Hoje, viu que assinou sim, o documento que lhe dava ciência. Porém afirma que quando assinou, fê-lo no meio de conversa com muitas pessoas, fazendo-o sem ler. Declarando, portanto, sua ciência sem a devida ciência. Não foi informado ou esclarecido na ocasião pelo seu procurador. Assinou o documento que era para assinar, para terminar com aquele tumulto.

Porém, diante dos papéis assinados, não pode negar, nem justificar o injustificável. O fato é que não se lembrava de ter assinado qualquer documento neste sentido. Logo, moralmente, não existe a alegada desobediência a determinação legal, como informado ao

r. Juízo singular.

Portanto, o motivo justo de que fala a lei, existiu sim. O AGRAVANTE SAIU PARA TRABALHAR . O que não existiu foi a comunicação expressa ao Juiz, ou seja, a comunicação por escrito ao juiz informando que iria deixar a Comarca ou seja, que iria deixar o país.

Porém, caso tivesse informado, a resposta seria uma extensão do caso presente, ou seja, seria negativa.

Importante dizer aqui que a imposição, não dizia que o agravante não poderia sair do país, pois deixar a Comarca é também a mesma coisa. Porém, importante dizer que a lei, não diz que é preciso pedir autorização expressa ao juiz para deixar o país. A LEI DIZ APENAS QUE PARA SAIR DA COMARCA É PRECISO COMUNICAR POR ESCRITO AO JUIZ.

Comunicação, portanto, não é o mesmo que autorização. Bastava ter comunicado ao juiz, porém, caso o tivesse feito, teria sofrido o mesmo tipo de óbice que ora enfrenta.

Sendo o agravante pessoa com idade acima de 70 (setenta) anos, (Nessa idade o que ele mais gostaria de fazer seria ficar em casa junto da família, gozando de aposentadoria e sem precisar trabalhar), e premido pelas circunstâncias, (tem dentro de casa uma filha doente, que necessita de tratamento e cuidados médicos especiais, (fls. 14/17) , tendo perdido todos os seus bens e recursos que foram arrestados para o feito da falência (para pagamento dos credores), e não tendo bens ou recursos para sequer pagar aluguel, e tendo de passar pela humilhação de ter de viver da ajuda de amigos e familiares para sobreviver, no desespero de causa, encontrou fora do país a saída de poder trabalhar para dar socorro aos seus.

Quando arrestaram todos os seus bens para pagamento dos credores, ninguém se preocupou em prover numerário para a sua manutenção ou sobrevivência ou mesmo da sua família. O Juízo da falência não resguardou bens ou recursos para a sobrevivência do agravante. Tampouco seus algozes se preocuparam com a sobrevivência de seus dependentes.

Portanto, deixou o país, porque estava desesperado, precisando trabalhar. Deixou o país, PORQUE ESTAVA EM ESTADO DE NECESSIDADE . Não podendo ser exigido do agravante outra resposta que não a que ele usou para assegurar o seu sustento e o dos seus familiares.

Portanto, premido pelas circunstâncias, e usando de meios moderados, como o de sair em viagem para o exterior, o agravante, por não encontrar emprego na cidade onde faliu, (até porque ninguém neste país, dá emprego para quem tem mais de 70 anos), o agravante teve de conseguir emprego lá fora no exterior.

Que juízo, portanto, o cidadão comum pode fazer de quem tem idade acima de 70 anos e que em desespero de causa, tem de sair do país para poder trabalhar? Ele quer sair? Não, não quer. Ainda mais para ter de trabalhar. Seria mais interessante ficar em casa ao relento. Mas por falta de recursos, teve de sair.

O agravante não quer viajar, não quer deixar a família. Não quer, portanto, ficar longe de tudo e de todos aos quais ama.

Porém, em desespero de causa e precisando sair, para sustentar a família e cuidar dos que dele dependem, está protegido pela excludente de antijuridicidade conhecida como ESTADO DE NECESSIDADE , e, assim, portanto, mesmo tendo descumprido a lei, em razão da excludente, NÃO COMETEU NEM COMETE QUALQUER CRIME.

Estamos falando, portanto, de alguém com idade acima de 70 anos. Não se está falando de um jovem em busca de aventuras. Não se vê por aí, pessoas com mais de 70 anos saindo fora do país para ir trabalhar. Está indo porque precisa. Porque tem necessidade de fazê-lo. Aquele que dele dependem não podem ficar a mercê da própria sorte.

Entretanto, aqueles que representam o Estado, parecem não entender isso. Parecem ficar apresentando óbices, colocando embaraços, criando impedimentos e barreiras desnecessárias, tudo para não deixar o agravante sair do país. Pouco se importando da sua condição, da sua idade ou mesmo se é para ir trabalhar ou não.

Os que assim fazem, não sabem que estão violam as leis domésticas vigentes neste país, como por exemplo a própria Constituição Federal, que em seu art. , confere a todos o direito ao trabalho ;

A Lei 10.741/2003, (Estatuto do Idoso) , é a legislação que visa garantir, no ordenamento jurídico brasileiro, os direitos assegurados a pessoas com idade igual ou maior de 60 anos. Desta forma, o art. 26 da referida lei afirma que "o idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas duas condições físicas, intelectuais e psíquicas". E diz ainda no seu artigo 1º e 2º que o Estado tem de garantir isso aos idosos. E quem é o Estado, senão os Juízes e os promotores. Onde está então a garantia assegurada na lei?

A Convenção Internacional dos Direitos Humanos, da ONU, assinada pelo Nome, define no seu artigo 23º que: "Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego..."

Cita-se também a proteção conferida pela Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, da qual o Nomeé signatário.

Portanto, resta prequestionada aqui, em caso de decisão denegatória, toda a matéria constitucional e infraconstitucional, como tendo sido violada, e no sentido de se apontar em possível recurso especial ou extraordinário a violação dos direitos do agravante.

A Convenção Americana dos Direitos Humanos, (Pacto de São José da Costa Rica) assegura em seu artigo que prevê, no artigo 14, que toda pessoa tem direito ao trabalho em condições dignas, como já havia previsto a Declaração Universal no seu artigo 23.

Além disso, o requerente tem no Estatuto do idoso a sua total proteção. Tal lei federal, permite ao agravante trabalhar, onde quiser. O direito ao trabalho não produz fronteiras, pois nossa legislação não diz que não se possa trabalhar no exterior. E o que a lei não veda, pode ser feito. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ).

SOBRE A PROIBIÇÃO DE QUE O ACUSADO VIAJE PARA O EXTERIOR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

(artigo retirado da internet. Autores: NomeFRAGOSO

e Nome

I - Introdução

1. Tem sido frequente, especialmente na Justiça Federal, a decretação, no momento do recebimento da denúncia, ou no curso da ação penal, de uma proibição de que os acusados se ausentem do país. Caso o acusado necessite viajar, um requerimento de autorização precisa ser formulado. Este pedido é encaminhado ao Ministério Público para parecer, e só então será decidido pelo juiz. Trata-se de restrição flagrantemente desprovida de qualquer amparo legal, mas que, não obstante, vem sendo largamente utilizada por determinados juízos.

2. O constrangimento ilegal a que se está submetendo estes acusados é evidente, pois a Constituição Federal confere a todos os cidadãos liberdade de locomoção (artigo 5.º, XV). A todos os cidadãos é dada a livre escolha de sair do País ou nele permanecer, o que só pode ser restringido, nos termos da própria Carta Magna, por lei.

3. É patente a inexistência de lei que impeça que uma pessoa que não esteja presa, ou contra a qual não exista mandado de prisão expedido, se ausente do País. Nas hipóteses em que o órgão jurisdicional tiver prova de intenção do agente de furtar-se à aplicação da lei penal, a lei determina a imposição de prisão preventiva. Todavia, não sendo este o caso, inconstitucional será a determinação de restrições à liberdade de ir e vir do cidadão acusado em processo criminal.

4. A determinação de que os acusados em processo criminal (ou meros indiciados em inquérito policial) não saiam do país sem autorização judicial fere, ainda, os princípios constitucionais da legalidade (artigo 5.º, II, CF), da presunção de inocência (artigo 5.º, LVII, CF), e da separação dos Poderes da República (artigo 2.º, CF).

5. O impedimento de viajar tem um indisfarçável caráter de pena para os acusados em processo criminal. Mais do que nunca, relembra-se a velha lição de C ARNELUTTI , no sentido de que no processo penal, para saber se deve punir alguém, o Estado desde logo já começa punindo o cidadão acusado.

6. O pedido de autorização para ausentar-se do distrito da culpa constitui entre nós um usus fori sem qualquer amparo legal. Nada obstante, isto não pode servir para legitimar este tipo de medida, pois, como relembra o ilustre constitucionalista alemão K ONRAD H ESSE , as regras do denominado "direito costumeiro" não são aptas a limitar o direito constitucional de ir e vir ("Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland", 20.a ed., ed. CF Müller, 1995, p. 163, n.º 368).

7. É evidente o abuso a que se submetem os que estão nessa situação - acusados em processo penal -, porque em geral as viagens constituem situações de urgência, e é mais fácil obter o ofício de autorização do Juiz do que revogar a ordem abusiva através de medida judiciária.

8. Ocorre que a realidade é bem diversa: os pedidos de viagem dependem sempre de manifestação do Ministério Público Federal, o que demanda um trâmite e um prazo cada vez maiores - à parte o fato de que o procedimento para a autorização da viagem é recheado de inúmeros constrangimentos, todos realizados à margem da Lei : exige-se cópia do bilhete de passagem, demonstração da necessidade da viagem, exige-se a informação do endereço

em que a pessoa ficará no exterior, e exige-se a assinatura de um certo "termo de compromisso".

9. O despacho que impede os cidadãos acusados de se ausentarem do país sem prévia autorização judicial constitui sério gravame ao seu status libertatis , violando sua liberdade de locomoção (artigo 5.º , XV, CF). É patente a necessidade de existência de uma lei federal, emanada do Congresso Nacional, que prescrevesse tal restrição. Assim determina a Constituição Federal (artigo 22, I, CF).

10. E não é tudo: estão os acusados, neste particular, sendo compelidos a deixar de fazer algo que nenhuma lei veda, o que fere o princípio da legalidade (artigo 5.º , II, CF), e atenta contra o preceito constitucional que versa sobre a independência e a separação harmoniosa dos Poderes da República (artigo 2.º , CF).

II - Esta restrição à liberdade de ir e vir não tem amparo em Lei

11. A Constituição Federal preceitua, em seu título II, reservado aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, o seguinte: "Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes : (...) XV- E livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.".

12. A liberdade de locomoção é instituto previsto em quase todas as Constituições brasileiras: assim, o artigo 6.º , da Constituição Imperial de 1824; o artigo 72, § 10, da Constituição de 1891; o artigo 113, 14, da Constituição de 1934; o artigo 122, 2, da Constituição de 1937; o artigo 142, da Constituição de 1946; e o artigo 153, § 26, EC n.º 1, de 1969.

13. Como nos informa o Prof. J OSÉ A FONSO DA S ILVA ( Curso de Direito Constitucional Positivo , Malheiros ed., São Paulo, 9.a ed., 4.a tiragem, 1994), a liberdade de locomoção "constitui o cerne da liberdade da pessoa física no sistema jurídica, abolida que foi a escravidão", tendo sido a essa liberdade que "desde o século XVII, se deu uma garantia específica: o habeas corpus." (p. 217).

14. Os ilustres Profs. J. J. G OMES C ANOTILHO e V ITAL M OREIRA , comentando o artigo 44, n.º 2, da Constituição Portuguesa, dispositivo congênere do artigo 5.º , XV, da nossa Constituição Federal, asseveram: "O direito de emigração (e, em geral, o direito de sair do país), bem como o direito de regresso (n.º 2), impõem não apenas a proibição de interdição de saída do país, ou a sua sujeição a autorização discricionária da administração, mas também a ilegitimidade de qualquer restrição à entrada no país por parte de cidadãos portugueses." ("Constituição da República Portuguesa Anotada" , Coimbra Editora, 3.a edição, 1993, p. 251/252).

15. Em nosso direito, tal liberdade de locomoção pode e, em alguns casos, deve ser restringida, o que, contudo, depende, como exige a própria Constituição Federal, da edição de lei. O consagrado prof. J OSÉ C RETELLA J UNIOR , comentando o inciso XV do artigo 5.º da Constituição Federal, leciona: "Os termos da lei em preceitos legais nada mais são do que a lei ordinária , a regra jurídica editada pelo Congresso Nacional, com base na Constituição, sendo assim, inoperantes, ineficazes, inócuos os atos administrativos oriundos do Poder Executivo (decretos, portarias, instruções, circulares, avisos, provimentos)." ("Comentários à Constituição de 1988", volume I, ed. Forense Universitária, Rio de Janeiro, 3.a edição, 1992,

p. 286).

16. O que parece evidente é que esta restrição imposta aos acusados não está regulada ou prevista em lei, o que viola o princípio da legalidade inscrito no artigo 5.º , II, da Constituição Federal: "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

17. O excepcional P ONTES DE M IRANDA , comentando o artigo 153, § 2.º , da Constituição Federal anterior, que possuía a mesma redação do artigo 5.º , II, da Constituição atual, assentava: "qualquer regra jurídica que crie dever de ação positiva (fazer) ou ação negativa (deixar de fazer, abster-se) tem de ser regra de lei , com as formalidades que a Constituição exige ." ("Comentários à Constituição de 1967 com a emenda n.º 1 de 1969" , tomo V, ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1971, p. 01 - grifo nosso).

18. Muito especialmente em se tratando de hipótese de restrição de qualquer liberdade em decorrência de processo penal, exige a Constituição Federal que a limitação deve ser feita por lei federal emanada do Congresso

Nacional, obedecendo ao princípio da legalidade formal, assim estabelecido: "Artigo 22 - Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;".

19. A propósito, o eminente Juiz L UIZ F LÁVIO G OMES , em excelente artigo, assevera: "a lei formal, que segue o procedimento legislativo e que emana do Poder Legislativo, é a única fonte formal do Direito Penal quando se trata de criar crimes ou definir penas ou medidas de segurança, bem assim do processo e da execução penal." ("A Lei formal como fonte única do Direito Penal (incriminador)" , Revista dos Tribunais n.º 656, página 257).

20. Assim, em atendimento ao artigo 22, I, da Constituição Federal, o impedimento, imposto ao cidadão acusado, de viajar sem autorização judicial, só poderia ser previsto em lei emanada do Congresso Nacional, sendo absurda a imposição desta restrição do direito de liberdade com base em mera portaria da Polícia Federal (Portaria n.º 32, de 21.01.80, do Diretor- Geral do Departamento de Polícia Federal, que dispõe sobre o chamado SINPI - Sistema Nacional de Procurados e Impedidos).

III - Violação aos princípios de presunção de

inocência e de fundamentação das decisões

21. A restrição ao direito de liberdade sob exame viola, ainda, o princípio da presunção de inocência (artigo 5.º , LVII, CF), pois é inegável que o impedido está sendo tratado como culpado. Asseveram os ilustres juristas espanhóis C OBO DEL R OSAL e VIVES A NTON , citados por L UIZ F LÁVIO G OMES , que "como regra de tratamento, a presunção de inocência comporta a proibição de que as medidas cautelares e, em especial a prisão preventiva, sejam utilizadas como castigos , isto é, que mais além de sua finalidade de asseguramento do escopo processual, sejam utilizadas para infligir ao acusado, antecipadamente, a pena." ("Derecho Penal- Parte General", Tirant lo blanch, Valencia, 3.a ed., 1990, p. 78/79, apud C ERVINI e G OMES , "Interceptações telefônicas", RT, São Paulo, 1997, p. 141).

22. Por outro lado, convém notar que a decisão de impedir os acusados de viajar, enquanto limitadora de garantia fundamental do indivíduo, deveria, mesmo que fosse legal, ser fundamentada, como exige a Constituição. E, via de regra, os despachos que decretam tal limitação da liberdade individual são inteiramente desfundamentados , o que vulnera o

artigo 93, IX, da Constituição Federal.

23. Sobre a obrigatoriedade de fundamentação de toda e qualquer limitação imposta ao acusado em processo, pontua Nome: "Ainda que admitida em abstrato a limitação, há-de ponderar-se em cada caso concreto da necessidade de aplicar uma medida cautelar, só sendo legítima a sua aplicação ao arguido quando necessária para salvaguardar os fins processuais que cumpra acautelar mesmo com sacrifício dos interesses constitucionalmente protegidos ao arguido." ("Curso de Processo Penal", vol. II, ed. Verbo, 1993, p. 204 -5).

IV - As obrigações do cidadão acusado em processo criminal

24. A Lei fixa para o réu determinados deveres e ônus processuais, cuja transgressão acarreta certas sanções. Se o acusado tiver sido preso em flagrante delito e estiver solto mediante fiança , não poderá mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado (artigo 328, CPP). A violação desse dever acarreta a pena de quebramento da fiança.

25. No caso do réu solto mediante fiança, mesmo antes da entrada em vigor da lei n.º 9.271/96, o que se verificava é que a viagem por prazo superior a 8 dias não dependia de permissão do juízo, bastando a mera comunicação . A viagem por prazo inferior podia ser feita livremente. Ou seja: mesmo em se tratando de réu afiançado, a exigência da lei processual não era o pedido de autorização, mas uma simples comunicação.

26. No caso de réus não afiançados, as disposições do antigo artigo 369 do Código de Processo Penal exigiam apenas que se comunicasse a mudança de residência ou a ausência superior a 8 dias. Esta a lição de toda a doutrina processual penal. Veja- se, por exemplo, E SPÍNOLA F ILHO ("Código de Processo Penal Anotado", vol. III, ed. Borsói, Rio de Janeiro, 1955, p. 577), B ASILEU G ARCIA ("Comentários ao Código de Processo Penal" , vol. III, Forense, Rio de Janeiro, 1945, p. 415), e M IRABETE ("Processo Penal", 2.a edição, ed. Atlas, São Paulo, 1992, p. 424).

27. A única pena prevista para a transgressão desse dever era a revelia do acusado, que acarretava o prosseguimento do processo "sem mais se lhe intimar para os atos processuais que se devem realizar na instância." (cf.

F REDERICO M ARQUES , "Elementos de Direito Processual Penal", vol. II, ed. Forense, São Paulo, 1965, p. 230). Neste caso, as intimações passavam a ser feitas na pessoa do defensor do réu.

28. Entretanto, com a reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 9.271, de 17.04.96, que entrou em vigor dois meses depois, nem mesmo a necessidade de se comunicar a ausência do acusado, sob pena de revelia, subsiste. Note-se bem: o antigo artigo 369 CPP previa a obrigatoriedade de o réu comunicar a ausência superior a 8 dias ou a mudança de residência, nestes termos: "Ressalvado o disposto no artigo 328, o réu, depois de citado, não poderá, sob pena de prosseguir o processo à sua revelia, mudar de residência ou dela ausentar-se, por mais de 8 (oito) dias, sem comunicar à autoridade processante o lugar onde possa ser encontrado."

29. Contudo, após a Lei n.º 9.271/96, o Código de Processo Penal adquiriu nova sistemática. Vejamos o novo artigo 367: "O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao Juízo."

30. O novo artigo 369 trata de citações feitas em legações estrangeiras, e o novo artigo 367 regula a matéria antes tratada no artigo 369. Como se vê, após a Lei n.º 9.271/96, não mais é exigido do réu que comunique suas ausências - ainda que superiores a 8 dias. Somente persiste a obrigatoriedade, sob pena de revelia, de comunicar a mudança de residência e de estar presente a todas as audiências.

31. Assim, a necessidade de prévia autorização judicial para o cidadão acusado viajar, que já se afigurava ilegal antes da Lei n.º 9.271/96 (quando o Código de Processo Penal exigia somente a comunicação), ainda com maior razão deve ser repelida, por manifestas inconstitucionalidades, com o regime do direito atual. Ou seja: NÃO HÁ MAIS QUALQUER PRECEITO LEGAL EXIGINDO A COMUNICAÇÃO DE VIAGEM, E OS ACUSADOS EM PROCESSO CRIMINAL VÊM SENDO SUBMETIDOS AO CONSTRANGIMENTO DE REQUERER AUTORIZAÇÃO PARA AUSENTAR-SE DO PAÍS.

32. Parece claro que o legislador pretendeu, deliberadamente, eximir

o réu de comunicar as suas ausências, desde que não constituam mudança de residência. Essa é a nova situação jurídica da ausência do réu no processo penal brasileiro. Nenhuma disposição de lei existe constrangendo o cidadão acusado em processo criminal a uma prévia autorização judicial para ausentar-se da sede do Juízo, ou de permanecer, contra a sua vontade, em determinado lugar. Uma tal restrição da liberdade de ir e vir equipara-se à "medida de permanência", instituto lamentável a que aludiam nossas anteriores leis de segurança nacional, a partir da 1.802 (artigo 43), ou a "menagem" do processo militar (artigo 264, CPPM).

33. E veja-se o absurdo: a vigorar o entendimento de que tal autorização é legal e que deva ser mantida, os acusados estarão sendo tratados com maior rigor do que aqueles outros que pretendam se mudar para o exterior - pois nesta última hipótese só se exige a comunicação ao Juízo do processo.

34. Vale uma última observação: tendo em vista a evidente inexistência de dispositivo legal que ampare a decretação do constrangimento em foco, o fundamento desta restrição poderia, alegadamente, residir no zelo do órgão jurisdicional pela melhor conveniência da instrução processual, ou, mais propriamente, para assegurar a eventual aplicação da lei penal.

35. Ocorre que este argumento não merece crédito. Como se sabe, se o cidadão acusado em processo criminal interfere na regular instrução do processo, ou se pretende furtar-se à aplicação da lei penal, a medida processual aplicável será - havendo prova de qualquer destas circunstâncias - a decretação de sua prisão preventiva, nos termos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ou seja: inexistindo qualquer indício, na conduta do cidadão acusado, de ofensa ao regular processamento do feito, ou ameaça de frustrar-se a aplicação da lei penal, inútil será a tentativa de utilizar-se hipóteses legais de prisão preventiva para a imposição, sem qualquer fundamento jurídico, de outras espécies de restrição ao direito constitucional de ir e vir.

V - A jurisprudência

36. O colendo Superior Tribunal de Justiça, já havia, mesmo antes da edição da Lei n.º 9.271/96, se pronunciado sobre a matéria, em sede de habeas corpus , reconhecendo a ilegalidade de se impedir os cidadãos acusados em processo criminal de se ausentarem do País. No HC n.º 1.944-3/SP, tendo sido relator o eminente Min. P EDRO A CIOLI , a 6.a Turma do eg. Tribunal, à unanimidade, decidiu: "PROCESSO PENAL. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. I - Não pode o Judiciário assenhorar-se das prerrogativas do Legislativo, criando novas formas inibidoras ao direito de ir e vir, sem a devida fundamentação e forma prescrita em lei. II - Recurso a que se dá provimento.". Por importante, vale destacar, o parecer da Procuradoria Geral da República neste writ , que estava assim ementado:"EMENTA: Sendo a liberdade ambulatória garantida constitucionalmente a todos os cidadãos, constitui flagrante constrangimento ilegal a exigência de licença para viajar, o que suporia atividade relativamente proibida, a qual só com permissão pudesse ser exercida.". No corpo deste parecer da douta Procuradoria Geral da República está dito: "6. ‘Autorização’ ou ‘licença’ para viajar só se admitiria se a liberdade ambulatória fosse relativamente proibida, como o porte de arma, cabendo à autoridade administrativa conceder alvará caso a caso, permitindo o que em princípio fosse relativa e genericamente proibido. Esse o conceito vulgar de licença coincidente com o jurídico: ‘Licenciar é libertar uma atividade que, sendo em geral vedada, só com permissão pode ser exercida (M. Caetano). 7. Ir, vir ou permanecer são manifestações da liberdade ambulatória que, para ser cerceada, exige ato de autoridade competente, nas situações definidas em lei, obediente ao due process of law.".

37. No acórdão citado acima tratava-se de impedimento de viagem imposto por Juiz ao indiciado em inquérito policial. A decisão citada enfoca, por sua relevância, o respeito aos termos do artigo 2.º da Constituição Federal - que preceitua a independência e harmonia entre os Poderes. Não pode o Poder Judiciário, nem o Poder Executivo, legislar, impondo restrições ao direito de locomoção.

38. Os demais tribunais do País também têm concedido habeas corpus para cancelar restrições ilegalmente impostas a pessoas que estão sendo processadas, declarando a ilegalidade desta exigência de uma prévia autorização de viagem.

39. Ainda na vigência do regime processual anterior, o extinto Tribunal Federal de Recursos, no julgamento do HC n.º 2.363, de que foi relator o eminente Min. J ARBAS N OBRE , já havia decidido unanimemente: "Processo crime em que é indiciado Diretor de Companhia, duas delas sediadas no exterior: Poderá o paciente ausentar-se do país, mediante

prévia comunicação ao Juiz da causa, quanto ao destino e prazo de

afastamento. Ordem concedida.".

40. Contudo, a restrição continua sendo imposta, à margem da lei, aos réus em processo criminal. E relembre-se que, ATUALMENTE, NEM MESMO SE EXIGE QUE O CIDADÃO ACUSADO COMUNIQUE AO JUÍZO QUE VAI VIAJAR AO EXTERIOR.

41. Recentemente o eg. Tribunal Regional Federal da 2.a Região (Rio de Janeiro) teve ocasião de examinar novamente a matéria, em sede de habeas corpus (feito n.º 97.02.18978-0). A ordem foi concedida por unanimidade, tendo sido relatora a eminente Juíza Federal Simone Schreiber. A ementa ficou assim redigida: "PENAL E PROCESSUAL PENAL - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART. 5.º , INC. LVII - RESTRIÇÕES AO DIREITO DE LIBERDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI PROCESSUAL PENAL - ACUSADO EM LIBERDADE. INEXISTÊNCIA DE MEDIDA ACAUTELATÓRIA - SAÍDAS PARA O EXTERIOR CONDICIONADAS À AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - DESCABIMENTO - EXCLUSÃO DO NOME DO PACIENTE DO SISTEMA NACIONAL DE PROCURADOS E IMPEDIDOS (SIMPI) - CONCESSÃO DA ORDEM. 1 - Dispondo a CF/88 em seu art. 5.º , inc. LVII, que presume-se inocente o acusado até que sobrevenha o trânsito em julgado da sentença que lhe aplique condenação, somente se justificam restrições à liberdade individual antes desse evento, quando expressamente previstas na Lei Processual Penal. 2 - Não se configurando a sitiação do Paciente sequer como liberdade provisória, a ele não se aplicam as prescrições da espécie contidas no CPP, pelo que não se pode vedar a sua pretensão de viajar ao exterior sob condição de prévia autorização judicial, como vinha sendo imposto pela autoridade impetrada, haja vista o manifesto constrangimento produzido por esta medida. 3 - Exclusão do nome do Paciente do Sistema Nacional de Procurados e Impedidos - SIMPI, até que contra ele seja, eventualmente, decretada alguma medida acautelatória. 4 - Ordem concedida.".

42. Consta do voto da eminente Juíza Relatora: "a autorização prévia do juízo para viajar ao exterior, que vem sendo exigida do paciente, a meu ver, vem se revelando apenas constrangedora, mas de pouca ou nenhuma utilidade pois, como bem ponderou o Endereçoao paciente a todo momento dirigir pedido de autorização de viagem ao exterior não gera

garantia alguma de que viagem autorizada não enseje eventual fuga do denunciado. Além disso, os inúmeros pedidos geram um procedimento burocrático de consulta ao Ministério Público, seguido de decisão do juiz, que a meu ver, apesar de refletirem aparente eficiência do aparelho judiciário na repressão criminal, só geram a repetição de atos processuais desnecessários e atraso na prestação jurisdicional".

43. Mais recentemente ainda, a eg. Terceira Turma do Tribunal Regional Federal/RJ julgou o habeas corpus n.º 97.02.41744-9-RJ, de que foi relator o eminente Juiz VALMIR PEÇANHA. O acórdão, unânime, ficou assim ementado: "HABEAS CORPUS - RÉU EM LIBERDADE - VIAGEM AO EXTERIOR CONDICIONADA À PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE (ART. 5.º , LVII, CF). I - Tratando- se de réu não afiançado, e que não está em gozo de liberdade provisória, constitui constrangimento ilegal a imposição de prévia autorização judicial para viagem ao exterior; II - Qualquer restrição à liberdade de locomoção só pode ocorrer com base em dispositivo legal expresso e através de decisão fundamentada, tendo em vista a presunção de não-culpabilidade consagrada pela Constituição Federal (art. 5.º , LVII); III - Hipótese em que se leva em conta a situação atual do Paciente, pelo que fica ressalvada a possibilidade de futuras restrições oriundas de eventual decretação de prisão preventiva ou provisória, ou, ainda, decorrentes de sua condenação; IV - Ordem que se concede."

44. Para melhor apreciação deste precedente, veja-se o voto do ilustre relator, onde está dito que "o MM. Juízo impetrado sustenta que ao Juiz é atribuído, pelo ordenamento jurídico, o poder geral de cautela, consistente este em determinar medidas garantidoras do regular desenvolvimento do processo e aplicação da lei penal, consideradas convenientes ao caso concreto. Diz S.Exa que optou pela medida menos gravosa para o Paciente, sem explicitar, contudo, a necessidade da medida que adotou. Entretanto, constata-se, pelos elementos constantes dos autos, que não se trata de acusado em gozo de liberdade provisória, ou que tenha prestado fiança, com o respectivo compromisso. Daí, não obstante reconhecer-se, por um lado, que a presunção da não culpabilidade (art. 5.º , LVII, da Constituição Federal)é meramente relativa, posto que não afeta nem suprime a decretabilidade da prisão cautelar, há que se salientar, por outro lado, que qualquer restrição à

liberdade de locomoção só pode ocorrer com embasamento em dispositivo legal expresso, cuja aplicação se apresente fundamentada. Observe-se, a propósito, que após a edição da Lei n.º 9.271/96, alterando a redação dos artigos 366 a 370 do CPP, o acusado que responde a processo em liberdade só está obrigado a, em caso de mudança de residência, comunicar o novo endereço ao Juízo".

45. No que concerne à argumentação de que o constrangimento à liberdade de ir e vir, sob esta forma de proibir-se o cidadão acusado de sair do país, estaria amparado em aplicação analógica do disposto no artigo 798 do Código de Processo Civil, o acórdão a rebate amplamente: "Considero que a norma do art. 3.º do diploma processual penal, mencionada como viabilizadora da utilização do referido art. 798 do CPC, não tem a abrangência que se pretendeu lhe emprestar. E assim é por ser inadmissível restrição ao direito de ir e vir por interpretação extensiva, ou aplicação analógica de dispositivo legal, bem como com base em princípios gerais de direito. A autorização de restrição à liberdade individual tem que constar de texto expresso de lei. É o que deflui de diversos dispositivos da Carta Magna. Face a estas considerações, entendo que deve ser concedida a ordem".

46. Espera-se que, com o melhor esclarecimento desta questão, os juízes criminais não mais imponham aos acusados o constrangimento, absolutamente divorciado da lei processual penal, de impedí-los de sair do país sem autorização judicial.

DO PEDIDO

ISTO POSTO é a presente para requerer a este Egrégio Tribunal seja:

a) acolhida a procedência do agravo interposto, face da excludente de antijuridicidade representada pelo ESTADO DE NECESSIDADE do agravante em poder trabalhar para sustentar a si, sua família e à sua filha doente;

b) Determinada o cancelamento da proibição do agravante em poder deixar a Comarca, por ser medida fragilizada e inconsistente que busca sustentar-se em mera hipótese de suposta falência fraudulenta, quando inexistem nos

autos elementos comprobatórios de sua existência;

c) Determinada a ordem para regularização/emissão do passaporte do agravante, dado não existir nos autos, a menor sustentação jurídica legal para imposição da medida, já que o agravante, não possui qualquer inquérito, denúncia, processo-crime ou mesmo condenação, não está preso e nem existe qualquer ordem de prisão contra si, não existindo, portanto, o menor indício nem mesmo o justo receio de que esteja querendo fugir do país, mas que resta sim, demonstrado nos autos que está saindo para trabalhar em Doha no Catar, bem como pelo fato de que tal medida não é irreversível, e na mera hipótese de que reste algum agravamento da situação do agravante, nos autos da falência, as medidas ora retiradas poderão ser impostas novamente.

d) Permitido ao agravante o direito de apresentar relação de credores da falência, bem como inserir procurador legal com plenos poderes para responder em seu lugar nos autos da falência e na sua ausência, para pôr fim a qualquer reclamo da Administradora daquela;

TERMOS EM QUE , esperando poder provar o alegado pelos documentos juntados, pela juntada de novos documentos e documentos novos, bem como por todos os meios de prova em direito legalmente permitidos, como a prova pericial, a prova testemunhal, se necessário se fizer, dá a presente causa o valor de R$ 00.000,00e

P. Deferimento

São Paulo/SP, 18/03/2022

Dr. ROBERTO CARLOS NomeCHAMAT

ADV. 00.000 OAB/UF