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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2022.5.19.0007

Contestação - TRT19 - Ação Adicional de Horas Extras - Atord - contra Companhia Brasileira de Distribuicao

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 7a VARA DO TRABALHO DE MACEIÓ/AL

Processo n°. 0000000-00.0000.0.00.0000

COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO E Nome , já devidamente qualificada nos autos em epigrafe, vem, respeitosamente, por seus procuradores in fine assinado, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO aos termos da Ação Trabalhista proposta por Nome pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

Inicialmente, requer a Reclamada que todas as publicações, citações e intimações relativas a este processo sejam efetuadas em nome do Dr. Nome, 00.000 OAB/UF/A e 00.000 OAB/UF e CPF 000.000.000-00, e que todas as NOTIFICAÇÕES postais e correspondências sejam enviadas ao escritório Nome & Associados localizado na EndereçoCEP: 00000-000, sob pena de nulidade.

DOS LIMITES DA LIDE

Inicialmente, a Reclamada invoca o disposto nos artigos 329 e 342 do NCPC, que vedam o autor de inovar ou modificar o pedido e a causa de pedir ou alterar os limites da lide, que se tornam imutáveis com a contestação. A inobservância dos referidos dispositivos implicará na violação do devido processo legal e no direito ao contraditório e à ampla defesa, que o art. 5°, LIV e LV, asseguram à Reclamada.

BREVE SÍNTESE DOS PEDIDOS

O reclamante alega que foi admitido aos serviços da reclamada em 18/07/2006, e exerceu a função de Chefe De Seção. Em 28/02/2022 foi dispensada.

Neste contexto, o reclamante pleiteia, em síntese, o pagamento de horas extras, justiça gratuita, honorários advocatícios, entre outros.

Atribuiu à causa o valor de R$ 00.000,00.

A reclamada aproveita a oportunidade para impugnar todos os fatos narrados na exordial, por não retratarem a realidade fática vivida pelo autor no decorrer de seu contrato de trabalho, conforme restará demonstrado na fase de instrução e conforme os termos da contestação a seguir ofertada.

Assim, após a narrativa das razões de fato e de direito a seguir expostas, não restará qualquer dúvida acerca da total improcedência dos pedidos elencados na presente Ação Trabalhista, senão vejamos:

PRELIMINARMENTE:

DA IMEDIATA APLICAÇÃODA NOVA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO - LEI N°. 13.467/2017 - NA ANALISE DAS MATERIAS VINDICADAS NOS AUTOS

Em 13 de julho de 2017 o Congresso Nacional editou a Lei n°. 13.467, atualizando e alterando diversos artigos da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, para trazer maior efetividade e garantia aos direitos trabalhistas inerentes à sociedade moderna, atualizando seus preceitos para melhor adaptá-los às tendências atuais da sociedade e das relações de trabalho.

Insta consignar que a Lei 13.467/2017, que instituiu a Reforma Trabalhista, deve ter imediata aplicação aos contratos vigentes, conforme redação da LINB:

Art. 6° - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Assim, não obstante tratarmos de contratos firmados preteritamente à edição da norma, o contrato de trabalho havido entre as partes trata-se de contrato de trato sucessivo, submetendo-se de forma imediata ao novo regramento vigente.

A Lei n° 13.467/17, que modificou a legislação processual trabalhista, foi publicada no dia 14 de julho de 2017, com vacatio legis de 120 dias. Sendo assim, a referida lei entrou em vigor no dia 11/11/2017, conforme regra contida no art. 8°, § 1°, da Lei Complementar n° 95/98:

Art. 8°. § 1°. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

As leis produzem efeitos imediatos a partir de sua vigência, devendo, portanto, ser aplicada a Lei 13.467/17 aos processos em andamento e não somente àqueles que se iniciarem após sua vigência, de acordo com a teoria do isolamento dos atos processuais. A doutrina ao avaliar o tema, destaca sobre a imediata aplicabilidade a partir de sua vigência:

(i) Quanto às regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/2017, aplicando-se normalmente o artigo 6°, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)" (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemporal. In Desafios da reforma trabalhista. Ed. Revista dos Tribunais, 2017. p. 43).

Nesse sentido, é o entendimento da AGU ao orientar pela imediata aplicação da Lei no parecer n° 00248/2018/CONJUR-MTB/CGU/AGU:

[...] a aplicabilidade imediata da Lei 13.467/2017 a todos os contratos de trabalho vigentes, não modifica o fato de que esta referida lei é aplicável de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT (Decreto-lei n° 5.542, de 1° de maio de 1943), inclusive, portanto, àqueles iniciados antes da vigência da referida lei e que continuaram em vigor após 11/11/2017, quando passou a ser aplicável a Lei 13.467/2017.

Diante do exposto, requer que sejam aplicadas as alterações provenientes da Lei 13.467/17 na análise das parcelas pleiteadas neste processo. Ad cautelam , caso este douto juízo entenda que há qualquer tipo de conflito na aplicação da Lei 13.467/17 no tempo, em razão da recente alteração legislativa imposta pela Reforma Trabalhista, requer que seja observado o marco temporal de 11 de novembro de 2017 para incidência das modulações e preceitos estabelecidos na Lei 13.467/17.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DAS PARCELAS ANTERIORES A 18/02/2017

A reclamada argui a incidência e aplicação do instituto da prescrição inserta no art. 7°, XXIX, da Constituição Federal de 1988, para todos os fins de direito, sendo certo que deverão ser declarados prescritos eventuais direitos do Reclamante anteriores a 18/02/2017, tendo em vista que a distribuição desta ação ocorreu em 18/02/2022.

Ex positis , a Reclamada requer a improcedência das parcelas já fulminadas pelo instituto da prescrição quinquenal, quais sejam, àquelas anteriores a 18/02/2017, extinguindo-se o processo, com resolução do mérito , inclusive os pagamentos referentes ao FGTS, nos termos do art. 7°, XXIX da Constituição Federal c/c os arts. 11 da CLT e 485, IV do CPC/15.

Ad cautelam , na eventualidade deste douto juízo entender pela não aplicabilidade da prescrição quinquenal no que tange as contribuições fundiárias requer que seja aplicado os parâmetros da sumula 362 do TST.

DO CONTRATO DE TRABALHO

O autor foi admitido aos serviços da Reclamada somente em 18/07/2006, tendo recebido como última remuneração o valor de R$ 00.000,00. Abaixo segue o seu histórico de funções exercidas:

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Todas as informações relativas ao contrato de trabalho do obreiro tais como, data de admissão, rescisão contratual, funções, salários recebidos, jornada, são aquelas informações constantes na CTPS, ficha de registro e demais documentos do registro laboral ora anexados, ficando desde já impugnadas as informações divergentes.

Assim, impugnam-se as alegações do obreiro que se contrapõem aos documentos ora carreados aos autos, incumbindo ao reclamante o ônus de provar o alegado, a teor do disposto no artigo 818 da CLT e artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

Durante o pacto laboral e na rescisão contratual o reclamante recebeu todos os consectários legais que lhe eram devidos, nada mais tendo a receber, como será demonstrado a seguir.

DAS PECULIARIDADES DO CARGO DE CHEFE DE SEÇÃO E SEU EFETIVO ENQUADRAMENTO COMO CARGO DE CONFIANÇA DENTRO DA ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DA RECLAMADA NOS MOLDES PREVISTOS NO ARTIGO 62, II DA CLT

No período imprescrito o reclamante trabalhou para a reclamada nos cargos de Chefe de Seção - Chefia Patrimônio na loja 0637, conforme se depreende da ficha de registro do funcionário colacionada abaixo:

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No exercício dos cargos de Chefe de Seção - Chefia Patrimônio, o reclamante, efetivamente, exercia cargo de extrema confiança para a reclamada, nos moldes insculpidos no artigo 62, II, CLT. Cargos estes que exige não só plena confiança, mas, também, uma confiança especial àquela dispensada aos demais funcionários.

O obreiro possuía amplos poderes de mando dentro da filial que laborou, possuía um salário superior face aos demais funcionários no período, respondia pela reclamada em questões de responsabilidade, dentre outras funções que exigem plena confiança, as quais serão especificadas a seguir.

No cargo de Chefe de Seção - Chefia Patrimônio o reclamante tinha, dentre suas atividades básicas as seguintes: Orienta, supervisiona as atividades do time na seção bem como orienta a distribuição e arrumação dos produtos de mercearia (bebidas, produtos de limpeza e higiene, enlatados e equivalentes) nas gôndolas da área para o autoatendimento dos clientes abrangendo a requisição, recebimento e abastecimento das "gôndolas", organização e limpeza, remoção de produtos impróprios para o consumo, com defeitos ou má apresentação zelando pela agilidade do atendimento e satisfação dos clientes. Mantém-se atento à falta e insuficiência dos produtos expostos nas prateleiras ou exposição inadequada acionando a equipe para a correção ou reposição dos produtos bem como observa a correta exposição das etiquetas especificando a identificação dos produtos e preços solicitando a correção, se necessário, evitando desinformações ou divergências com os clientes.Controla as quebras dos produtos que serão descartados registrando as quantidades em planilhas. Zela pela segurança no manuseio dos produtos da seção observando o correto uso dos EPIs, dos equipamentos e utensílios utilizados pelo time, requisita material, treina os subordinados, cuida da ordem, higienização e disciplina na área visando seu bom desempenho e sua contribuição para os resultados da empresa.

Além de executar atividades já descritas o reclamante, nas funções de Chefe de Seção - Chefia Patrimônio, tinha as seguintes atribuições:

Supervisão e gestão da equipe;

Criação da escala de horários, folgas e férias de seus subordinados . Os chefes são responsáveis pela gestão da seção, por isso eles determinam, de acordo com o quadro de subordinados, os horários (turno), de cada colaborador, a escala de folgas, férias, etc, de forma a atender o correto funcionamento daquela seção.

Gerir e fiscalizar todos os funcionários de seu setor no dia-a-dia e durante os balanços e inventários do setor.

Recebimento de atestados e justificativas de falta de seus subordinados.

Aplicação de punições aos subordinados quando necessário. O chefe é responsável por acompanhar o trabalho de seus subordinados, fiscalizando atrasos, uso de EPI, desperdícios, qualidade, dentre outros fatores. Por isso é responsável por aplicar advertências e suspensões quando necessário.

Responsável pelo controle de estoque e pedidos.

Responsável por garantir a troca e a atualização de preços dos produtos.

Responsável pelo controle da validade dos produtos na seção, respondendo perante às autoridades fiscalizadoras pela seção.

Responsabilidade pela Quebra. Toda quebra é de responsabilidade do chefe de seção, não existindo punição da empresa pela quebra e sim uma cobrança do resultado da seção e justificativas, caso seja necessário o chefe pode passar por uma reciclagem para aperfeiçoamento técnico.

Responsável pelo Balanço. O balanço acontece em média uma vez ao mês e em caso de quebra ou divergências o chefe deverá assinar um documento de responsabilidade justificando o motivo da diferença.

Os Chefes de Seção e de Operações contribuem com avaliação e indicação para a contratação e demissão de funcionários, sugerindo e apoiando o procedimento junto ao gerente.

Desta forma verifica-se que, no exercício das atividades de Chefe de Seção - Chefia Patrimônio o obreiro exercia cargo de extrema confiança dentro do organograma da Reclamada, inclusive, assinando documentação pertinente ao setor em que atuava, detinha poderes para aplicar penalidades em seus funcionários e tinha total autonomia e discricionariedade quanto a sua jornada de trabalho.

Destarte, diante da gama de tarefas a ela dispensada, o obreiro detinha poderes e obrigações, destinadas apenas àqueles funcionários que exercem funções de extraordinária fidúcia para a empresa, o que é inerente ao exercício de cargo de confiança.

Por estas razões, o reclamante atuava como a representante da empresa em seu setor, não estando, portanto, sujeita às normas comuns celetistas aplicáveis aos demais empregados, já que era funcionário de extrema confiança da reclamada.

Noutras palavras, o autor possuía total poder de gerenciamento e administração de seu setor, em face do cargo de confiança que exercia junto à reclamada.

Desse modo, o reclamante definia sobre seu juízo de conveniência e oportunidade a melhor forma de condução de seu setor e de suas atividades.

Logo, não há como tentar descaracterizar o cargo de confiança do obreiro, pois que o reclamante possuía poderes de mando sendo identificada como "alter ego" do empregador, possuindo poderes de mando diretamente com seus funcionários e perante terceiros, atuando de forma direta no resultado da empresa.

Neste sentido o Colendo Tribunal Superior do Trabalho nos autos n°. 176- 98.2016.5.10.0006 foi claro ao reconhecer o cargo de Chefe de seção como cargo de confiança, senão vejamos:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 62, II, DA CLT. SÚMULA 126/TST. Para a configuração do exercício de função de confiança de que trata o artigo 62, II, da CLT é necessária a demonstração de que o empregado dispõe de amplos poderes de mando, gestão, fiscalização, representação e supervisão, aptos a configurar a fidúcia especial. No caso, a Corte de origem, soberana na análise da prova, consignou que o Reclamante, no exercício da função de "chefe de seção", possuía poderes decisório, de mando e gestão, restando caracterizada a fidúcia especial necessária à configuração do exercício de cargo de gestão, nos termos do artigo 62, II, da CLT. Nesse contexto, para concluir que o Reclamante não exercia função de confiança, necessário seria revolver o conjunto fático-probatório, expediente vedado nesta esfera recursal, ante o óbice da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido. (PROCESSO N° TST-RR-176-98.2016.5.10.0006 - Recorrente VALDIVAN PEREIRA DA SILVA SOARES e Recorrida COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO .)

EMENTA: CARGO DE CONFIANÇA. As testemunhas da recorrente foram uníssonas ao afirmar que ela era a autoridade máxima na recorrida; que tinha vários subordinados; que podia contratar funcionários; que organizava a escala de horários dos empregados. Tem-se, pois, por configurado o exercício do cargo de confiança geral previsto no art. 62, II, da CF. Recurso a que se nega provimento (RO JULGAMENTO EM 14/02/2012 RELATOR SERGIO ROBERTO RODRIGUES REVISOR RICARDO VERTA LUDUVICE ACÓRDÃO (00)00000-0000 PROCESSO 01131201043102004 (01131201043102004) 11a T. PUBLICAÇÃO DE 17/02/2012).

Portanto, não assiste qualquer razão o reclamante quanto ao pedido de descaracterização de seu cargo de confiança, restando, expressamente, impugnadas todas as alegações do obreiro neste sentido, eis que restou cabalmente demonstrado que o reclamante preencheu os pressupostos do artigo 62 CLT, para seu efetivo enquadramento como cargo de confiança, tendo inclusive salário superior aos demais funcionários e correspondente ao cargo de confiança executado.

Vale ressaltar que o reclamante, no exercício das atividades de Chefe de Seção - Chefia Patrimônio detinha grande autonomia técnica e gerencial nas funções por ela executadas, de gestão e acompanhamento do labor, desenvolvendo suas atividades com poderes de mando efetivo e gestão, atuando diretamente na atividade econômica da empresa. Tais funções demonstram claramente que o obreiro detinha uma fidúcia especial dentro da empresa, representando-a, quando necessário, e evidencia seu cargo de gestão nos moldes previstos no artigo 62, II, da CLT e na jurisprudência, senão vejamos:

HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA - ART. 62, II, DA CLT - CONFIGURAÇÃO. O cargo de confiança do artigo 62, II, da CLT, é aquele em que o empregado exerce, por delegação, algumas ou todas as funções dos proprietários, de tal modo que pode, em seu exercício, alterar ou modificar os destinos da empresa, situação esta observada no presente caso. (TRT - 9 RO: 0002004- 27.2015.5.09.0028, PR, Relator: SERGIO MURILO RODRIGUES LEMOS, Data de Julgamento: 28/02/2018).

EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. CONFIGURADO. O reclamante desenvolveu suas atividades com poderes de mando efetivo e gestão, não fazendo jus ao pagamento de horas extras. Enquadramento na exceção do inciso II do art. 62, da CLT, configurado. (TRT - 4 - RO: 0021480-84.2016.5.04.0018, Data de Julgamento: 23/05/2019, 5a Turma).

Conforme visto acima, para enquadramento do funcionário no exercício de cargo de gestão, previsto no art. 62, II, da CLT a jurisprudência exige que o empregado exerça função estratégica na gestão dos negócios da empresa, exatamente, como ocorre no caso em tela.

Por tais razões, impugna-se expressamente as alegações constantes da exordial por não condizer com a verdade, já que o reclamante no exercício do cargo de Chefe de Seção - Chefia Patrimônio, exercia efetivamente cargo de confiança para a reclamada sendo a autoridade máxima de seu setor.

Diante do exposto, resta claro que as funções exercidas pelo obreiro tratam- se de cargo de confiança, razão pela qual pugna-se pela improcedência dos pedidos.

DO CARGO DE CONFIANÇA: PADRÃO REMUNERATÓRIO E GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

O autor de fato, percebia remuneração diferenciada a de seus subordinados.

O parágrafo único do artigo 62 da CLT dispõe que estão isentos de controle de jornada os empregados que exerçam cargo de confiança e percebam um plus salarial acima de 40% (quarenta por cento) em comparação com os salários de seus subordinados.

Não obstante, temos que seus subordinados percebiam salários em conformidade com o piso estipulado a época, assim, resta claro que o reclamante preenche o requisito do empregado que exerce cargo de confiança.

A última remuneração do reclamante foi de R$ 00.000,00, conforme ficha de registro.

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O reclamante ganhava salário muito maior que seus subordinados, isto, a fim de lhe dar a devida contrapartida inerente ao cargo de alta fidúcia exercido para a Reclamada.

Portanto, preenchido mais um requisito para validar o cargo de confiança sem controle de jornada e ser decretada a improcedência deste pleito.

Importante frisar que os 40% já estão inclusos no salário. O parágrafo único do artigo 62 da CLT estabelece uma faculdade ao pagamento da verba de forma destacada, sendo certo que o percentual de 40% deve ser superior à remuneração dos subordinados do reclamante, como é o caso dos autos.

A simples interpretação literal do inciso II, art. 62, da CLT, deixa claro que para que fique caracterizado o cargo de confiança, não é exigível o pagamento de "gratificação de função", mas que o empregado que ocupe o referido cargo tenha salário no mínimo 40% superior ao cargo imediatamente abaixo, vejamos o que diz a norma:

"Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (grifo nosso)."

Repita-se que o reclamante efetivamente exerceu as atividades acima descritas, bem como tinha a gestão e administração da loja com total autonomia, bem como o Planejamento estratégico.

Assim, são improcedentes os pedidos relativos às horas extras, bem como seus reflexos.

DA JORNADA DE TRABALHO E INEXISTÊNCIA DE TRABALHO EXTRAORDINÁRIO - DO EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA NOS TERMOS DO ARTIGO 62, II DA CLT

O autor alega que cumpria jornada extraordinária exercício do cargo de Chefe de Seção, e diz que estas horas não foram computadas e nem pagas, e, por esta razão, pleiteia o pagamento das horas extras e seus reflexos neste período.

Data vênia, não merecem prosperar as alegações do reclamante a respeito da jornada de trabalho, uma vez que conforme já vimos no tópico anterior o obreiro exercia cargo de confiança não sujeito a controle de jornada de acordo com os termos previstos no art. 62, II, da CLT, sendo presumida a livre estipulação de seus horários e o livre gozo de seus intervalos, eis que cabia, exclusivamente, à reclamante dispor a respeito de seus horários, de forma que não era necessário nenhum labor em sobrejornada.

Na função de Chefe de Seção o obreiro não estava sujeita a controle de jornada, face ao exercício de cargo de confiança para a reclamada, conforme os termos do disposto no artigo 62 da CLT, in verbis :

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

[...]II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei n° 8.966, de 27.12.1994)

O reclamante no exercício de suas funções não estava sujeita a controle de jornada de trabalho, dada a extrema fidúcia inerente ao cargo ocupado. Tratando-se de função dotada de responsabilidade e autonomia no âmbito do empregador, possuindo, total liberdade de estabelecer sua jornada diária, atraindo, assim a incidência do artigo 62, inciso II, da CLT.

Em virtude da função de elevadíssima confiança que desempenhava, o reclamante não tinha sua jornada controlada. Não sofria qualquer espécie de fiscalização ou controle por quem quer que fosse, podendo estabelecer, como melhor lhe aprouvesse, dentro do horário de funcionamento da reclamada, seus horários de chegada e de saída, sem qualquer necessidade de labor em sobrejornada.

Desse modo, o reclamante definia sobre seu juízo de conveniência e oportunidade a melhor forma de condução de seu setor e de suas atividades, tendo ampla liberalidade para organizar os seus horários e intervalos, face a inexistência do controle de jornada. Logo, o autor era livre para definir o melhor horário para execução de suas atividades e usufruir de seus intervalos.

In casu, durante todo o pacto laboral o reclamante exerceu suas atividades dentro do limite legal de 8 horas diárias e 44 horas semanais.

Impugna-se, expressamente, a jornada apontada na inicial, qual seja: "durante todo o período laborado o trabalhar fazia uma jornada de trabalho desumana, no tocante as horas trabalhadas diariamente, ou seja, 12 horas, sua carga horária era das 07hrs da manhã até as 19hrs com 1 (uma) de intervalo., uma carga excessiva e sem a devida remuneração de pagamento extraordinário como prevê a CLT e a constituição federal no tocante ao direito dos trabalhadores."

Tal alegação não condiz com a realidade laboral do reclamante uma vez que o obreiro sempre estipulou seus próprios horários de forma com que suas atividades fossem exercidas dentro da jornada legal de 44 horas semanais, conforme restará demonstrado ao longo da instrução processual.

Desta forma, resta expressamente impugnada a alegação de que o obreiro realizava horas extras e que este se ativa nos horários de descritos na inicial, uma vez que restou comprovado nos autos que não era necessário que o reclamante realizasse horas extras no exercício dos cargos de Chefe de Seção e que o autor não sofria qualquer controle de sua jornada de trabalho, face ao cargo de confiança exercido.

Da mesma forma, não há que se falar em confissão por não apresentação de cartões de ponto, já que conforme já vimos o reclamante não os anotava seus horários em cartões de ponto durante o contrato de trabalho e não estava sujeita a qualquer controle jornada, enquadrando-se na exceção prevista no inciso III do artigo 341 do CPC.

Impugna-se, também as alegações que laborava em regime de turno ininterrupto de revezamento, por não condizer com a verdade, já que o obreiro exercia cargo de confiança sem qualquer controle jornada.

Registra-se, portanto, que cabe à reclamante o ônus de provar a suposto controle de jornada e o labor nos horários descritos na exordial, conforme os termos dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, o que certamente não será demonstrado nos autos.

Diante do exposto, resta claro que a função exercida pelo obreiro trata-se de cargo de confiança não sujeito a controle de jornada conforme os termos do artigo 62 da CLT e que o reclamante exerceu suas atividades dentro do limite legal de 8 horas diárias e 44 horas semanais, não há que se falar em pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, interjornada, DSR, domingos e feriados em favor do obreiro.

Assim, requer que seja julgado improcedente o pedido de pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, interjornada, DSR, domingos e feriados em favor do obreiro e seus consectários adicionais, reflexos e integrações.

DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS SOBRE RSR ́s, AVISO PRÉVIO, FÉRIAS + 1/3, 13° SALÁRIOS E FGTS + 40%

Como já vimos anteriormente, o reclamante não faz jus ao recebimento de horas extras. Logo, também são indevidos os reflexos das horas extras em RSR ́s, no aviso prévio, férias + 1/3, 13° salários e FGTS + 40%, uma vez que o acessório segue a sorte do principal.

Não havendo horas extras a serem deferidas, inexistentes, também, todos os seus respectivos reflexos e integrações, razão pela qual requer seja julgado improcedente o pedido de pagamento dos reflexos e integrações das horas extras em RSR ́s, no aviso prévio, férias + 1/3, 13° salários e FGTS + 40%.

DA GRATUIDADE PROCESSUAL

Insurge-se a reclamada quanto ao pedido de gratuidade de justiça formulado pelo reclamante, uma vez que o obreiro não preenche os requisitos necessários à sua concessão.

É importante ressaltar que as benesses da justiça gratuita somente poderão ser deferidas a parte quando forem preenchidos TODOS os requisitos elencados pelas Leis n°. 13.467/17, 1.060/50, Lei 5.584/70 e Lei 7.115/83, bem como os requisitos do artigo 789 § 3°, da CLT.

Os requisitos necessários à concessão da gratuidade de justiça são: estar assistido pelo sindicato representativo de sua categoria profissional (artigo 14, caput da Lei 5.584/70), apresentar declaração quanto a impossibilidade de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, devendo esta ser prestada com responsabilidade criminal pelo declarado (artigo 1° da Lei 7.115/83); bem como a parte deve receber salário inferior a 40% do teto da previdência social (que atualmente é de R$ 00.000,00), conforme os termos do § 3° do artigo 790 da CLT, após vigência da Lei 13.467/2017.

In casu , o reclamante não demonstrou preencher todos os requisitos elencados acima já que conforme noticiado na inicial seu último salário mensal na reclamada foi de R$ 00.000,00 por mês, valor este muito superior a 40% do teto da previdência social, não havendo que se falar em concessão dos benefícios da justiça gratuita ao obreiro, conforme os termos do § 3° do artigo 790 da CLT, após vigência da Lei 13.467/2017

Ademais, a parte encontra-se patrocinada por advogado particular, não se tendo utilizado dos benefícios da Lei 5.584, de 26/06/1970. Podendo arcar com os custos do patrocínio particular, não há fundamento para a isenção das despesas processuais.

Por fim, a reclamada requer que seja observado o enunciado da súmula 463 do TST, acerca da exigência de procuração específica para pleitear a justiça gratuita e quanto a necessidade de comprovação real da impossibilidade de arcar com as despesas processuais.

Assim, requer que seja indeferido o benefício da justiça gratuita o obreiro.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR SUCUMBÊNCIA - APLICABILIDADE DO ART. 791-A DA CLT

Primeiramente, considerando a improcedência de todos os pedidos ventilados na petição inicial, não há que se falar em condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

De toda sorte, caso V. Excelência assim não entenda, requer a reclamada que eventuais honorários advocatícios sejam fixados no importe mínimo de 5% (cinco por cento) sobre o valor a ser apurado na fase de liquidação, ou por cautela, que se observe o máximo de 15% (quinze por cento), nos termos do artigo 791-A da CLT.

Da mesma forma, para os pedidos improcedentes, requer a reclamada a condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 791-A e parágrafos seguintes da CLT, por ser essa medida de direito.

Neste diapasão, cumpre esclarecer que a Lei 13.467/2017 acrescentou a Consolidação das Leis do Trabalho o artigo 791-A, que determina que a parte perdedora da ação deverá arcar com honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Desta forma, uma vez constata a improcedência dos pedidos deverá o reclamante se responsabilizado e condenado ao pagamento dos honorários advocatícios ao patrono da reclamada, pela simples sucumbência de pretensão em demanda jurisdicional.

Ora, mesmo nos casos em que é deferida "gratuidade de justiça", esta NÃO isenta o sucumbente dos honorários advocatícios devidos ao advogado da parte contrária.

Assim, aliás, recentíssima decisão do TST, totalmente elucidativa sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 791-A, § 4°, DA CLT. 1. A Reforma Trabalhista, implementada pela Lei n° 13.467/2017, sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho. No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política. 2. Por certo, sua imposição a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei.

3. Não obstante, a redação dada ao art. 791, § 4°, da CLT, demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade. A constatação da superação do estado de miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. 4. Assim, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita quanto aos demais postulantes. Destaque-se que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado. Nesse contexto, a ação contramajoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional de acesso à Justiça . Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST, 3a T., AIRR - 2054- 06.2017.5.11.0003, rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira; DEJT de 31.05.2019. Disponível em: http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaDocumento/acordao.do?ano ProcInt=2019&numProcInt=73678&dtaPublicacaoStr=31/05/20 19%2007:00:00&nia=(00)00000-0000

Outrossim, não há falar em inconstitucionalidade do art. 791-A e § 4°, da CLT, em virtude de suposta afronta ao direito fundamental à assistência judiciária gratuita e integral, considerando que a citada norma apenas visa com que a parte seja mais criteriosa na apresentação da reclamatória, evitando-se aventuras jurídicas, bem como para que seja reconhecido o direito ao patrono da parte vencedora o recebimento dos honorários sucumbenciais. Além disso, a questão foi resolvida pelo julgamento, no STF, da ADI 5766.

Desse modo, desde já REQUER a Ré seja o autor CONDENADO no pagamento dos honorários advocatícios sobre o valor dos pedidos em que sucumbiu, sob pena de violação do art. 791-A da CLT. Ainda, por cautela, nem se diga que não se aplica ao presente caso o quanto previsto no artigo 790, § 03° da CLT, eis que nos termos do artigo 14 do CPC, a norma processual se aplica imediatamente aos processos em curso, veja-se:

"Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável

imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais

praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da

norma revogada."

Ante o exposto, por qualquer ângulo que se analise a questão, verifica-se que em caso de improcedência dos pleitos da inicial, o reclamante deverá ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios.

DA INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 396 E 400 DO CPC/2015

A Reclamada, anexa, junto com a defesa todos os documentos que entende importantes para a solução da lide. Considerando que não houve nenhuma ordem judicial para que a reclamada apresentasse em audiência qualquer documentação, não há que se falar na aplicação dos artigos 396 e 400 do CPC, caso sejam juntados alguns dos documentos vindicados pelo reclamante, mormente porque a reclamada contesta especificamente todos os pedidos da exordial, restando o obreiro o ônus de provar alegações, conforme os termos do artigo 818 da CLT, não podendo à reclamada ser considerada "confessa" pela prova que deveria ser produzida pelo reclamante, em razão da negativa das alegações prefaciais.

Assim, não há que falar em aplicação das penas do art. 396 e 400 do CPC/2015, por falta de apresentação de quaisquer documentos.

DA IMPUGNAÇÃO DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS PELO RECLAMANTE

Impugna-se em teor e forma todos os documentos elencados junto com a exordial, uma vez que os documentos acostados não têm o condão de comprovar quaisquer dos fatos alegados na inicial, razão pela qual impugna in totum os documentos acostados pelo obreiro.

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Resta indevido o pedido de juros e correção monetária, face à improcedência dos pedidos principais. Assim, inexistindo o principal, não há que se falar em cumprimento de obrigação acessória.

Na eventualidade deste douto juízo deferir alguma parcela ao reclamante, deverão ser observadas as "épocas próprias" para cumprimento da obrigação, ou seja, a incidência da correção monetária deverá ocorrer a partir do 5° dia útil do mês subsequente ao vencido, conforme os termos do §1° do art. 459 da CLT.

No que diz respeito a correção monetária e juros, requer que seja apurado nos moldes previsto no ADC n°. 58 e 59. Em 18.12.2020 o Supremo Tribunal Federal decidiu as ADC n°. 58 e 59 e conferiu efeito erga o mnes à matéria, declarado que os cálculos de liquidação devem ser realizados da seguinte forma:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7°, e ao art. 899, § 4°, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Por fim, por maioria, modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5° e 7°, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais), vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que não modulavam os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber (Vice-Presidente). Plenário, 18.12.2020 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Diante do exposto, requer que seja apurada a correção monetária e juros nos moldes previsto no ADC n°. 58 e 59.

DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Ad cautelam, na eventualidade deste douto juízo entender ser devido ao reclamante qualquer dos direitos trabalhistas ora pleiteados , deverá ser concedido a reclamada o direito de descontar as contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas, eventualmente, deferidas ao reclamante, conforme o disposto no art. 43 da Lei n°. 8620/90 e art. 46 da Lei 8.541/92.

No tocante aos descontos fiscais deverão observar as disposições constantes no art. 46 da Lei n°. 8541/1992 e na Instrução Normativa n°. 2 de 1 de janeiro de 1993.

"Imposto sobre a Renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento da decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível, para o beneficiário."

O recebimento das referidas verbas sem qualquer desconto fiscal ou previdenciário propiciara ao reclamante seu enriquecimento ilícito, o que certamente, será vedado por este douto juízo.

Portanto, a reclamada requer que seja admitida a dedução da cota previdenciária e do imposto de renda incidentes sobre as verbas, eventualmente, deferidas ao reclamante, conforme os termos contidos no Provimento n°. 01/96 a Corregedoria da Justiça do Trabalho e da Súmula 368 do C. TST, in verbis:

Súmula n° 368 do TST: DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ n° 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998 )

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n° 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei n° 12.350/2010.

III - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4°, do Decreto n ° 3.048/1999 que regulamentou a Lei n° 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição . (ex-OJs n° s 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001)

Pelo exposto, requerer que sejam aplicados os preceitos constantes da Súmula n°. 368 do C. TST com relação a eventuais créditos deferidos na presente demanda.

DA IMPUGNAÇÃO DOS VALORES LÍQUIDOS APRESENTADOS PELO RECLAMANTE

Ficam expressamente impugnados todos os valores indicados na exordial, por terem sido lançados de forma aleatória, não guardando qualquer relação com a realidade, sendo que, no caso de deferimento de qualquer pedido, o que se admite apenas por argumentar, os valores deverão ser regularmente apurados na fase de liquidação de sentença.

DA DEDUÇÃO, COMPENSAÇÃO E RETENÇÃO DE VALORES

Ad cautelam, na eventualidade deste douto juízo entender ser devido ao reclamante qualquer um dos direitos trabalhistas ora pleiteados , deverão ser deduzidas as contribuições previdenciárias cabíveis, compensados os valores pagos a igual título e natureza, e retido o imposto de renda devido, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito ao reclamante, conforme os termos do art. 767 da CLT e enunciados 18 e 48 do TST.

DOS LIMITES DE CALCULO PARA EVENTUAL CONDENAÇÃO

Considerando-se a remota hipótese deste douto juízo entender ser devido ao reclamante qualquer um dos direitos trabalhistas ora pleiteados , deverão ser observados e respeitados os seguintes limites e parâmetros para elaboração dos cálculos de liquidação:

1) o vencimento da obrigação, para efeitos de atualização monetária, deverá se dar no sexto dia útil, do mês subsequente ao vencido;

2) os juros de mora deverão ser calculados à base de 1% (um por cento), ao mês, de forma simples;

3) deverá ser observada a compensação dos valores pagos ao reclamante a pagos a igual título e natureza

4) deverá haver a retenção das parcelas referentes ao imposto de renda, bem como da cota previdenciária devida pela empregada;

5) o computo dos dias efetivamente trabalhados e a observância da evolução e variação salarial;

6) requer que seja observada a OJ 195, da SDI-I, do TST, para que nenhum reflexo em férias indenizadas incida sobre FGTS;

7) requer que sejam aplicadas as alterações provenientes da Lei 13.467/17 na análise das parcelas pleiteadas neste processo.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer a IMPROCEDÊNCIA dos pedidos formulados e a condenação do autor ao pagamento das custas processuais e demais cominações de estilo.

Na eventualidade da reclamada ser condenada ao pagamento de alguma parcela, requer o acolhimento da prescrição nos moldes previstos no artigo 7° inciso XXIX da Constituição Federal e artigo 11° da Consolidação das Leis do Trabalho, para aplicação da prescrição quando couber e a compensação das parcelas pagas a igual título ou natureza.

O patrono que ora subscreve declara autêntico os documentos juntados com a contestação, conforme os termos do artigo 830 da CLT e do disposto na Resolução 113/2002 do TST, e em havendo impugnação destes documentos, desde já requer prazo para apresentação dos originais.

A reclamada pretende provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, a documental, testemunhal, pericial e depoimentos pessoal do reclamante, sob pena de confissão, conforme nos termos do art. 343 § 2° do CPC.

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 25 de março de 2022.

Nome Geraldo Afonso Sant’ anna Júnior

00.000 OAB/UF/A

César Grossi

00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

TCS