jusbrasil.com.br
29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0374

Petição - TJSP - Ação Propriedade Intelectual / Industrial - Procedimento Comum Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE MORRO AGUDO/SP .

Procedimento Ordinário (em geral)

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE Nome, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que move em face de NomeME, vem, por seu advogado firmatário, respeitosamente, à presença de V. Exa., em atenção ao r. despacho de fls., oferecer RÉPLICA à Contestação acostada às fls. 80/81 dos autos nos seguintes termos:

A procedência da ação é de rigor.

Isso porque, o mérito da presente demanda, frente às provas já amealhadas, é procedente!

Da análise visual dos produtos fabricados pela autora e aqueles indevidamente comercializados pela contestante, conclui-se pela prática ilícita desenvolvida pela empresa acionada, uma vez que os contratos de licença apontados na inicial comprovam a detenção dos direitos autorais sobre os produtos nela mencionados (fls. e fls.), enquanto os produtos e fotos que instruem os autos comprovam a comercialização, exposição à venda, manutenção em depósito pela ré, de similares de produtos cujos direitos de fabricação, distribuição e comercialização são de titularidade da autora.

Percebe-se claramente a ilegalidade dos produtos comercializados pela contestante, primeiro pela qualidade inferior apresentada em muitos deles (como aqueles apresentados com a petição inicial da cautelar apensada), segundo por não constar a marca "Nome" ou a identificação de produto licenciado.

A procedência da ação, inclusive, está anunciada na fundamentação jurídica constante da respeitável decisão proferida por este R.Juízo, nos autos apensados, ao deferir a liminar de vistoria, busca e apreensão de fls. 217 do apenso, in verbis :

"Trata-se de ação cautelar de busca e apreensão, sob alegação de que a requerente detém a licença para fabricar, distribuir e comercializar produtos das marcas Disney Consumer Products Latin Inc., Those Characters From Cleveland Inc., Turner Broadcasting e Marvels (fls. 02/03), enquanto que a ré estaria explorando tais bens irregularmente; O fumus boni iuris está caracterizado nos documentos de fls. 54/160, que comprovam o direito de a Requerente comercializar com exclusividade produtos relacionados às marcas supracitadas, cabendo à autora, na condição de licenciada, demandar a proteção da marca, conforme prescrito no parágrafo único do art. 139 da Lei 9.279/1996. Neste sentido: Agravo de instrumento. Concorrência desleal. Indeferimento de liminar de busca e apreensão pleiteada por licenciada concorrente. Alegada comercialização rés de produtos fabricados sem a devida licença dos titulares de marca e de direitos autorais. Verossimilhança das alegações e perigo da demora configurados. Precedentes da Câmara. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP, AI nº 2172963- 92.2014.8.26.0000, 11.03.2015). O periculum in mora se consubstancia no prejuízo sofrido pela autora diante da violação de seu uso de licença, visto que a parte ré comercializa produtos sem estar devidamente habilitada para tal, conforme documentos de fls. 181/185, induzindo consumidores a erro; Diante do exposto, determino a busca e apreensão dos produtos elencados na exordial e comercializados pela ré que afrontem os direitos da autora decorrentes da licença. O Sr. Oficial de Justiça deverá descrever em auto circunstanciado os objetos apreendidos, nomeando-se o representante legal da ré como fiel depositário, o qual deverá se abster de fabricar, distribuir ou comercializar produtos cujo uso foi licenciado à autora, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais). A diligência deverá ser cumprida, conforme pedido do autor, com acompanhamento de seu procurador ou advogado; Caso seja necessário, fica autorizado o concurso policial; Tendo em vista que a publicidade do ato poderá frustrar sua efetividade, decreto segredo de justiça; Cumprida a liminar, cite-se e intime-se a parte ré para apresentar defesa, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 802 do Código de Processo Civil; Servirá o presente, por cópia digitada, como mandado. Cumpra-se na forma e sob as penas da Lei." (destaques nossos)

Comprovando a integral procedência da ação, tem-se os fatos devidamente demonstrados através do auto de vistoria, busca e apreensão de fls. 222 do apenso, demonstrando que a ré expunha à venda, comercializava, mantinha em depósito, artigos para festas, que violavam diversos direitos autorais (produtos não continham identificação de fabricação aparente), destacando-se:

- Tipo de produto: Velas Quantidade e Personagens: 06 unidades - Carros 05 unidades - Homem Aranha 06 unidades - Minnie

- Tipo de produto: Kits Decorativos Quantidade e Personagens: 03 unidades - Ben 10 02 unidades - Princesa Sófia 01 unidade - Homem Aranha 01 unidade - Mickey

03 unidades - Minnie 02 unidades - Moranguinho Baby 01 unidade - Princesas 03 unidades - Sininho

- Tipo de produto: Caixa Surpresa Quantidade e Personagens : 09 pacotes - Ben 10

- Tipo de produto: Convites Quantidade e Personagens : 09 pacotes - Ben 10

11 pacotes - Carros

19 pacotes - Fadas

36 pacotes - Frozen

20 pacotes - Marie

20 pacotes - Mickey

31 unidades - Minnie 15 unidades - Moranguinho Baby 07 unidades - Princesas 20 unidades - Princesa Sófia 19 pacotes - Homem Aranha

- Tipo de produto: Cachepo Quantidade e Personagens : 10 pacotes - Ben 10

10 pacotes - Branca de Neve

06 pacotes - Carros

09 pacotes - Fadas

37 pacotes - Frozen

10 pacotes - Princesa Sófia

10 unidades - Homem Aranha

08 unidades - Marie

03 unidades - Minnie

07 unidades - Princesas

09 pacotes - Vingadores

TOTAL APREENDIDO POR AMOSTRAGEM NUMA ÚNICA OPORTUNIDADE: 368 produtos, relacionados pelo Sr. Oficial de Justiça no auto de vistoria, busca e apreensão constante das fls. 222 da cautelar.

Note-se, que nenhum dos produtos indevidamente comercializados pela contestante possui a identificação de seu fabricante, tampouco a orientação de que foi fabricado em virtude de existência de contrato de licenciamento. Aliás, os artigos para festas mantidos em depósito e comercializados pela contestante são ilícitos, eis que concorrem deslealmente com os produtos da autora, porque não possuem a autorização para a sua fabricação, identificação de fabricante, tampouco a identificação de produto licenciado.

Em suma: a estratégia da contestante tinha por finalidade captar a clientela da Autora, comercializando no território brasileiro produtos (artigos para festas) que são gravados com propriedades intelectuais de renome mundial, devidamente apontadas na petição inicial.

Aliás, agindo com o costumeiro acerto, este R.Juízo julgou integralmente procedente a ação cautelar, reconhecendo os direitos da autora e a violação cometida pela contestante, in verbis :

"Trata-se de medida cautelar de busca e apreensão de produtos

alegadamente comercializados em violação à direitos autorais e com

prática de concorrência desleal, uma vez que induz a erro o

consumidor.

A autora apresentou o contrato, onde fica estabelecida a autorização

do titular dosdireitos autorais DISNEY CONSUMER PRODUCTS LATIN

AMERICA INC. para a comercialização de produtos com os símbolos,

marcas, imagens e nomes ali demonstrados mediante o pagamento

de royalties (fls. 54/160). Além disto, ainda trouxe comprovantes de

pagamento e produtos adquiridos no estabelecimento comercial da

requerida (fls. 181/185).

Assim, demonstrado o fumus boni juris por meio a licença oficial das empresas Disney , Tuner Broadcasting , Those Characters from Cleveland e Marvels para distribuição e comercialização de produtos oficiais, bem como o periculum in mora pelos prejuízos causados pela venda de produtos em violação a esses direitos e em concorrência desleal, foi deferida a liminar.

Cumprido o mandado, o Oficial de Justiça responsável pelo cumprimento do ato apreendeu produtos, cuja descrição demonstra a violação aos direitos autorais licenciados à requerente (fls.222).

Sendo flagrante a violação dos direitos autorais da parte autora, entendo desnecessária, ao menos em sede cautelar, da perícia prevista no art. 842, § 3º, CPC, até porque o caso continuará no processo principal.

Ante o exposto, ACOLHO a medida cautelar pleiteada pela parte autora, mantendo a liminar deferida à fl. 217."

Como já reconhecido por este R.Juízo, restou caracterizada a concorrência desleal cometida pela ré.

Insista-se: está provado que os produtos apreendidos não contém identificação do fabricante, como também a defesa não trouxe aos autos a nota fiscal de entrada das mercadorias indevidamente comercializadas, sendo impossível, portanto, concluir que os produtos foram fabricados com a autorização do titular dos direitos autorais licenciados à demandante.

Não restando demonstrado em defesa a origem lícita do material comercializado como aqueles apreendidos, resta comprovado de forma incontroversa a ilegalidade apontada na petição inicial.

Resta de forma incontroversa que a contestante buscou auferir lucro com os produtos que prejudicavam a venda dos produtos licenciados de fabricação da autora.

Fato é que a "concorrência desleal" se alastra pelo Nome, prejudicando os verdadeiros licenciados de direitos, por conta da oferta ao público feita por empresa como a contestante. É por este motivo que a lei iguala o comerciante ao fabricante. E é por isso que a ré deve ser exemplarmente penalizada.

A concorrência desleal foi comprovada nos autos de maneira irrefutável.

Certo é que, contrariamente ao descrito pela ré, ela deu causa sim à demanda, pois comercializava, distribuía e expunha à venda produtos irregulares, e, por isso, deve ser exemplarmente punida.

Insista-se: embora a ré negue o comério dos produtos ilícitos, os documentos existentes nos autos demonstraram que ela vendia produtos ilícitos, conforme comprovam os documentos relativos à venda que foram fornecidos pela própria ré constante da petição inicial da cautelar apensada.

Ao se analisar as condutas perpetradas pela empresa acionada em cotejo com a legislação pátria, restam tipificados os seguintes ilícitos:

"Lei n.º 9.279/96

Art. 195 - Comete crime de concorrência desleal quem:

III - emprega meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem ;

...

Art. 207 - Independentemente da ação criminal, o prejudicado poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil.

...

Art. 209 - Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

§ 2º - Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada. " (grifos nossos)

Lei n.º 9.610/98

" Art. 18 - A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro.

Art. 102 - O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação , sem prejuízo da indenização cabível.

Art. 103 - Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar- lhe-á o preço que tiver vendido.

§ único: Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a

edição fraudulenta pagará o transgressor o valor de três mil exemplares,

além dos apreendidos .

Art. 104 - Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver

em depósito ou utilizar obra ou fonogramas reproduzidos com fraude, com a

finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou

indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o

contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como

contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no

exterior.

Art. 106 - A sentença condenatória poderá determinar a destruição de todos

os exemplares ilícitos, bem como as matrizes, moldes, negativos e demais

elementos utilizados para praticar o ilícito civil, assim como a perda de

máquinas, equipamentos e insumos destinados a tal fim ou, servindo eles

unicamente para o fim ilícito, sua destruição."(g.n.)

É forçoso concluir, portanto, que a autora firmou contratos de licenciamento de direitos autorais, pagando uma cifra altíssima de royalties para ter os direitos de comercializar os produtos carreados aos autos (contratos de licença e folders com as relações de produtos oficiais), respeitando toda a legislação pertinente com relação aos registros devidos nos órgãos oficiais (por exemplo, o INMETRO), para que todos os produtos tenham atestada sua qualidade e segurança - principalmente, porque são produtos destinados ao público infantil - identificando devidamente todos os produtos com sua razão social e as inscrições obrigatórias por força dos contratos de licenciamento firmados. Isto é, a autora busca sempre a legalidade, respeitando tanto as obrigações assumidas quanto a legislação brasileira, e consequentemente, o próprio consumidor, ao apresentar um produto de qualidade.

Já a contestante prefere comercializar produtos de origem desconhecida, vendidos a preços menores, que possuem as mesmas personagens licenciadas à Autora e, que, conseqüentemente, iludem o consumidor e prejudicam a Autora.

Neste contexto, se um consumidor adquire no estabelecimento da Ré um artigo de festa de um personagem Disney (cuja licença foi concedida à Autora), de origem desconhecida e artigo venha a causar um acidente grave. Este consumidor procurará se ressarcir do prejuízo junto ao fabricante do produto - que não consta na embalagem (como se pode observar do produto que instruiu a petição inicial e certificado pelo Sr. Oficial de Justiça no auto de apreensão). Em seguida, numa rápida busca, este consumidor verifica que a empresa responsável pela fabricação de artigos de festas Disney é a NomeFestas, e recorre à Autora para solucionar a questão.

Pronto, por este simples exemplo acima relatado e que pode facilmente acontecer a imagem da empresa Autora já está arranhada, pela conduta irresponsável de um comerciante que aceitou vender produto não licenciado.

Isso sem considerar os prejuízos financeiros sofridos pela Autora com a comercialização desses produtos irregulares. Resta, portanto, comprovado que a ré buscava auferir lucro com os produtos que prejudicavam a venda dos produtos licenciados de fabricação da Autora.

- DO DEVER DE INDENIZAR

Logo, comprovada a prática ilícita surge o dever de indenizar como resta devidamente descrito na legislação pátria que rege a matéria, acima transcrita.

Para demonstrar a atividade ilegal cometida pela contestante, requer-se a juntada do acórdão lançado nos autos do Agravo de Instrumento interposto pela ora autora (recurso nº 0137579-39.2013.8.26.0000), caso em tudo idêntico ao tratado nestes autos, cuja ementa está abaixo transcrita:

"Agravo de instrumento Medida cautelar de vistoria, busca e apreensão de produtos"pirateados"Concorrência desleal Autora que detém a licença para fabricação, distribuição e comercialização de produtos para festas com personagens de desenhos infantis Decisão que defere a liminar, mas impõe a prestação de caução, nomeia perito e determina a alteração do valor da causa Inconformismo Verossimilhança da alegação de que a autora detém licença exclusiva para exploração dos direitos da propriedade intelectual - Dispensa da caução Desnecessidade de conhecimentos específicos para constatação da existência de produtos"pirateados"colocados à venda pelas rés Inexistência de conteúdo econômico imediato na ação cautelar Desconhecimento da real extensão dos prejuízos financeiros - Aplicação do art. 258 do CPC - Provimento."

Do corpo do judicioso aresto, tem-se as seguintes conclusões que determinam a integral procedência desta ação:

"... observa-se que a autora demonstrou estar autorizada a fabricar, distribuir e comercializar os produtos destinados a festas infantis, nos quais são impressos alguns personagens conhecidos, tais como" Princesas da Disney "," A Branca de Neve e os Sete Anões "," Toy Story "," Ben 10 "," Bob Esponja ", entre outros (Contratos de Licenciamento de fls. 36/69, 70/104, 105/117 e 118/130). Os produtos relacionados nas imagens de fls. 131/153 não deixam dúvidas de que tais personagens são explorados pela autora, cujo nome" REGINA "está estampado em cada um deles.

...

observa-se que a agravante foi diligente ao comprovar que aqueles vendidos pelas demandadas não apresentam a identificação do fabricante (conforme fotografias de fls.163/174), de maneira que não se confundem com aqueles

que ela fabrica e comercializa. Aliás, tais produtos indicam com clareza o nome da pessoa jurídica (" Regina Indústria e Comércio S.A. "), o endereço (Av. Joaquim Constantino, 3025, Jd. Alto da Boa Vista, CEP 19053-300, Presidente Prudente, São Paulo) e o telefone de atendimento ao consumidor (0_18-00000-00), conforme se observa, por exemplo, do" kit festa "da" A Pequena Sereia II ", juntado à fl. 140. Tal demonstração evidencia a desnecessidade de conhecimentos específicos de profissionais qualificados para a mera constatação da existência de produtos" pirateados "no comércio das demandadas, se resumindo à mera visualização dos produtos de festa ali expostos à venda. Caberá ao oficial de justiça encarregado da diligência verificar quais produtos semelhantes aos da autora (kits de festas com personagens de desenhos animados) são vendidos pelas rés, em violação à licença que foi somente a ela concedida" (documento anexo).

Logo, comprovada a prática ilícita surge a procedência da ação, principalmente, porque o dever de indenizar decorre exclusivamente dos prejuízos patrimoniais e morais suportados pela autora, vítima da concorrência desleal.

Aplicável ao caso vertente o disposto no artigo 209 da Lei Federal nº 9.279/96 - atos ilícitos tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no Nome.

Neste sentido, a Egrégia Corte de Justiça do Estado de São Paulo ao analisar a mesma matéria tratada nestes autos - CONCORRÊNCIA DESLEAL E PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO, consagra a seguinte Jurisprudência:

Ementa

Direito autoral - Material destinado a propaganda - Contrafação - Danos morais e patrimoniais resultantes da concorrência desleal.

"Comprovada a prática de concorrência desleal, cabe a indenização do ofendido por danos morais e patrimoniais". (APELAÇÃO CÍVEL nº 62.026.4/7, Sexta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgamento 10 de dezembro de 1998, g.n.).

No mesmo sentido, já assinalou, a propósito, que, "admissível a condenação cumulativa do infrator pelos danos patrimoniais e pelos danos morais ocasionados, apenas se reclama quanto a estes que tenha havido pedido explícito na inicial" (Nome, Dano Moral, 2a Edição, pág. 569).

Nunca é demais registrar que a cada produto ilícito comercializado pela ré, um artigo de festa Nomedeixou de ser comercializado. Daí a necessidade de V.Exa. arbitrar indenização, seja na órbita patrimonial, seja no campo moral, para recompor os prejuízos sofridos pela autora em razão do ato ilícito devidamente comprovado nos autos, que, como visto, não se limitou a quantidade de exemplares apreendidos em uma única oportunidade. Note-se, aliás, que a defesa sequer indica a fabricante dos produtos ilícitos, acobertando, dessa maneira, o responsável pela distribuição no mercado dos artigos para festas ilícitos.

Para demonstrar a integral procedência desta demanda, pede-se a vênia para acostar aos autos o v. aresto lançado nos autos da apelação nº 4011058-41.2013.8.26.0562, que tramitou perante a 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial do Egrégio Tribunal de Justiça, que teve sua ementa registrada da seguinte forma:

"Concorrência desleal. Comercialização de produtos para festas com personagens

licenciados em favor da autora. Conduta predatória. Prejuízo havido e mesmo

presumido. Liquidação por arbitramento, nos termos dos artigos 208 e 210 da Lei

9.279/96. Sentença neste ponto revista. Recurso provido." (documento anexo)

Com efeito, o ato cometido pela ré deste feito, resultante na comercialização de artigos para festas com personagens licenciados em favor da autora, consiste em ilegal conduta predatória . Aliás, do referido ato ilícito nascem prejuízos presumidos , na forma dos artigos 208 e 210 da Lei Federal nº 9.279/96.

Do corpo do judicioso aresto incluso, extraímos as seguintes conclusões contidas no memorável voto de Relatoria do Exmo. Sr. Dr. Desembargador Cláudio Godoy, inteiramente aplicáveis ao presente caso concreto, no que pertine ao ato ilícito cometido e o conseqüente dever de indenizar:

"A indenização, segundo se entende, deve ser imposta.

...

Mas, de outra parte, evidenciada a conduta desleal, de concorrência com vulneração

dos direitos licenciados à autora, de todo modo o prejuízo delas resultante, mesmo

material, segundo se entende, está in re ipsa.

...

Mas, tratando do assunto, ainda que sob o pálio da tutela marcária, observa Gama

Cerqueira que a simples violação do direito obriga à satisfação do dano, fixado até

mesmo por arbitramento (Tratado da Propriedade Industrial, São Paulo, Revista dos

Tribunais, v. I, p. 1.129-1.131).

No Superior Tribunal de Justiça, posto se reconheça a existência de precedentes em

sentido contrário, ( Resp 316275/PR, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta

Turma, julgado em 18/09/2001, DJ 19/11/2001, p. 283; REsp 11508/RJ, Rel. Ministro

Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 03/08/1999, DJ 07/08/2000, p. 104;

REsp 613376/SP, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 19/09/206, DJ

23/10/2006, p. 298; AgRg no Ag (00)00000-0000/ES, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010; AgRg no AREsp 111842/SP, Rel. Ministro Ricardo Vilas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 21/03/2013, DJe 26/03/2013), igualmente decidiu-se, também com referência à contrafação de marca, mas cuja conclusão é mesma para o caso, que"a reparação não está condicionada à prova efetiva do dano, pois os atos de concorrência desleal e o consequente desvio de clientela provocam, por si sós, perda patrimonial à vítima"( REsp 978.200/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009) No mesmo sentido: REsp 101118/PR, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 02/03/2000, DJ 1/09/2000, p. 251; REsp 125694/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 25/10/2005, DJ 28/11/2005, p. 291; REsp 710376/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 15/12/2009, Dje 02/02/2010; AgRg no REsp 1097702/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010; Resp 1174098/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04/08/2011, DJe 15/08/2011; REsp 1207952/AM, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/08/2011, DJe 01/02/2012; REsp 1322718/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/06/2012, DJe 11/12/2012; AgRg no REsp 1388817/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 20/03/2014, Dje 28/03/2014.

Colhe-se do voto da Min. Nancy Andrighi no julgamento do REsp 978.200/PR:

"Conforme remansosa jurisprudência desta Corte, em regra, os danos materiais são devidos quando efetivamente provados numa ação de conhecimento. A discussão que se pretende aqui, porém, é peculiar, porque não se refere à prova dos danos materiais, mas à identificação dos elementos necessários à caracterização dos referidos danos, nas hipóteses de prática de atos de concorrência desleal e desvio de clientela.

Deve-se ponderar, ainda, que o tema não deve ser tratado, isoladamente, à luz do CC/02, diante da existência de lei específica a respeito. O art. 209 da Lei 9.279/96, refere-se à reparação de danos nas situações de concorrência desleal e ostenta a seguinte redação:

'Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.'

O dispositivo, portanto, autoriza a reparação material pela constatação do ato de concorrência desleal, que gera dúvida aos consumidores pela confusão entre estabelecimentos e/ou produtos .

O fundamento da reparação está no desvio da clientela que, acreditando na aquisição de um determinado produto conhecido, no mercado, pelo nome e pela reputação, adquire outro.

Isso porque, essa confusão na aquisição do produto e/ou serviço, tanto pode passar despercebida, quanto pode gerar algum tipo de insatisfação, porquanto não era, efetivamente, o produto esperado.

Qualquer que seja a situação, porém, há prejuízo à vítima do ato: se despercebida a diferença, o autor (do ato de concorrência desleal) auferiu lucros a partir da boa reputação do produto criado pela vítima; se gerou insatisfação, denigre a imagem e a reputação criados e trabalhados pela vítima .

Dessa forma, o ato de concorrência desleal e o consequente desvio de clientela provocam, por si sós, perda patrimonial, sendo desnecessária a comprovação do dano .

Ademais, o citado art. 209 da Lei 9.279/96, não apresenta nenhuma condicionante da reparação do dano material à prova do efetivo prejuízo. O ato de concorrência desleal, reitere-se, por si só, provoca substancial redução no faturamento da empresa que dele é vítima. O prejuízo, portanto, é presumido, autorizando-se, em conseqüência, a reparação ".

Tudo o que, insista-se, se aplica também à hipótese presente, de concorrência desleal por apropriação ou imitação dos personagens licenciados para a autora, propiciando indevido proveito às rés.

A bem dizer, crê-se haja duas ordens de considerações a fazer para exame da matéria. Uma delas está na própria redação, além do art. 209, como se vem de apontar em precedente da Corte Superior, mas também do artigo 210 da Lei 9.279/96, que estabelece os critérios para, diante da vulneração a direitos de propriedade industrial, quantificar pelo menos os lucros cessantes daí derivados. E note-se que, dentre estes critérios, além dos benefícios de que privado o prejudicado, ou dos benefícios auferidos pelo ofensor, está"a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular o direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem ."Portanto, quer parecer, independentemente dos prejuízos concretos demonstrados com a perda de negócios ou clientela do ofendido, de um lado, ou do aumento dos negócios ou proveito do ofensor, de outro. Garante- se quando menos o valor que o titular teria cobrado para autorizar o uso que, afinal, se fez de modo, justamente, desautorizado. Evidente que, provado prejuízo maior, ele se possa cobrar. Neste ponto se coloca a questão da prova. Mas não se impede que a lei presuma o prejuízo e o faça contido ao menos no valor de uma licença. Daí referir- se o preceito ao critério mais benéfico ao prejudicado, ademais de reforçar-se a preocupação com que não fique irresarcido, ao mesmo tempo em que se evita ao ofensor injustificado benefício com o ilícito." (destaques nossos)

Como visto, inegável o ato ilícito cometido pela empresa ré, assim como a necessidade de recomposição dos prejuízos experimentados pela autora, na forma da fundamentação jurídica contida no brilhante e irretocável v. acórdão anexo.

Também é indispensável a fixação de indenização de prejuízos de ordem imaterial, como se pode observar da seguinte fundamentação jurídica constante do v. aresto anexo:

"... reputa-se seja aqui de se ter presente a mesma ordem de ponderações já efetuadas quando se examinou a questão do dano material. Não se pode olvidar e, de novo, retomando-se aspecto já antes examinado, de repúdio e prevenção ao ilícito lucrativo, que o dano moral cumpre um papel também profilático, de desestímulo ao ofensor, disuasório de condutas ofensivas que se revistam de real gravidade, como na espécie se considera ocorrido,evidenciada concorrência desleal, parasitária .

A propósito, lembra Fernando Noronha que a própria responsabilidade civil ganha, hoje, novas funções, além daquela reparatória, dentre as quais, justamente, a disuasória, que também quer preventiva (in Desenvolvimentos Contemporâneos da Responsabilidade Civil. In: Revista dos Tribunais. Ano 8. v. 761. março 199. p. 31-4). Na mesma esteira, ainda que à luz de sistema diverso, acentuam G.L. Wiliams e B.A. Heple que a indenização, em casos como o presente, nos quais havidos danos que chamam de exemplares, serve a preservar a força do direito e a constituir um sistema de prevenção ( in I fondamenti del diritto dei"torts". Trad. Mario Serio. Ed. Scientifiche Italiane. Camerino. 1983. p. 52-53).

Destarte, além da imposição aos réus da obrigação de se abstenção, deverão compor danos materiais, cujo importe se deverá apurar em liquidação, na forma dos artigos 208 a 210 da Lei da Propriedade Industrial, com juros desde o ilícito (Súmula 54 do STJ), além dos danos morais, requeridos em valor (R$ 20.000,00 para cada ré) que se reputa razoável diante das funções da indenização, com igual incidência de juros e correção desde o julgamento presente (Súmula 362 do STJ)."

- DO PEDIDO

Ex positis , restando comprovada a prática ilegal da ré - NomeME. , a procedência da ação se impõe. Requer a Autora-Nome que Vossa Excelência digne-se julgar a presente ação totalmente procedente, com a condenação nos exatos termos dos pedidos constantes da inicial, a fim de restabelecer o primado de Justiça.

Termos em que,

P. E. deferimento.

Morro Agudo, 25 de fevereiro de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

Informações relacionadas

Réplica - TJSP - Ação Produto Impróprio - Procedimento Comum Cível