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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0348

Recurso - TJSP - Ação Juros - Embargos à Execução Fiscal - de Nino´S Industria e Comercio de Artigos para Puericultura

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO ANEXO

FISCAL DA COMARCA DE MAUÁ - SP.

Processo nº 0019893-93.2006.8.26.0348 (nº de ordem 1926/06)

Execução Fiscal

NINO ́S INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA PUERICULTURA LTDA, pessoa jurídica de direito privado com sede na Endereço.705/0001-25 , nos autos em epígrafe, que lhe move a Nome, perante esse R. Juízo e respectivo Ofício, por seu advogado e bastante procurador infra-assinado vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 16 da Lei nº 6.830/80 e no artigo 736 e seguintes do Código de Processo Civil , e no prazo legal, opor

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

requerendo, pois, a juntada das anexas razões, para recebendo-os em seu regular processamento, determinar Vossa Excelência a suspensão do processo principal , até prolação da sentença definitiva nestes autos.

RAZÕES DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

EMBARGANTE: NINO ́S INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA PUERICULTURA LTDA

EMBARGADA : Nome

DOS FATOS

Pleiteia a EMBARGADA, perceber da EMBARGANTE a importância de R$ 00.000,00.959,80 referente a ICMS, incluindo-se correção monetária, multa moratória de 20%, e juros pela Taxa Selic e, posteriormente, pela Lei Estadual nº 13.918/2009, bem como honorários advocatícios, custas judiciais e despesas processuais.

No entanto, cremos que esta execução fiscal é ilegítima, ilíquida, incerta e inexigível, eis que o título aqui cobrado não atende aos pressupostos básicos dirigidos pelo artigo 586 da Lei adjetiva Civil, aplicável subsidiariamente à espécie.

Ademais, devemos consignar que é absolutamente inconstitucional e ilegal a aplicação da TAXA SELIC e ainda da LEI ESTADUAL nº 13.918/2009 como juros moratórios, bem como da exarcebada multa moratória.

Por oportuno, cumpre informar que o juízo encontra-se garantido integramente pela penhora dinaheiro da Executada ora Embargante, bem como são tempestivos os presentes Embargos à Execução Fiscal, uma vez que opostos no prazo do artigo 16, inciso III, da Lei nº 6.830/80, já que a data de intimação da penhora ocorreu em 31/07/2015.

DO DIREITO

PRELIMINARMENTE

DA PRESCRIÇÃO

A execução atacada pelos Embargos ora opostos data de 2006.

Em excelente artigo publicado no sitio http://www.ambito-

jurídico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11946&revista_caderno=26 , vemos a questão da prescrição e da decadência serem enfrentadas de forma a que o caso aqui discutido possa

ser melhor esclarecido:

"A decadência ou prescrição no âmbito tributário, prima facie, está associada ao comportamento da autoridade tributante, da autoridade administrativa lançar o crédito tributário tempestivamente, (art. 173 do CTN) ou mesmo de executá-lo judicialmente ( 174 do CTN).

Pune-se a inércia, o comportamento omissivo da autoridade administrativa. Tal se deve, além da previsão legal, em razão do princípio da segurança jurídica.

Um comportamento omissivo da autoridade não tem o condão de renovar a possibilidade de cobrar os créditos tributários ad eternum".

Temos que, ao configurar no Direito Tributário, o fenômeno do lapso prescricional, como uma das causas que irão extinguir determinado crédito tributário, é estabelecido que o sujeito ativo (no caso a Nome) não possui mais aquele direito que lhe assistia de exigir do contribuinte o cumprimento da obrigação tributária.

Para o Professor Nome, na verdade, temos três modalidades de procedimento e não de lançamento.

"A doutrina classifica as modalidades de lançamento em três:

- lançamento de ofício (art. 149 do CTN)

- lançamento por declaração (art. 147 do CTN)

- lançamento por homologação (art. 150 do CTN)

Lançamento de Ofício: No lançamento de ofício, o contribuinte não participa do ato. Em geral, esse tipo de lançamento é efetuado diante da omissão do contribuinte em prestar a declaração na forma e prazos estipulados pela legislação, dentre outras hipóteses, previstas no art. 149 do CTN."

Será encontrado em diversos textos jurídicos, especialmente aos que tratam do Direito Tributário, objeto desta tese que, no caso de ocorrer a Decadência, não ocorre à interrupção ou até mesmo a suspensão, já que a prescrição tem aceitação da interrupção e suspensão, conforme incisos do artigo 174 do CTN.

Sobre esse tema, as afirmações sopesadas pelos juristas, a meu ver, deixam a desejar, de modo simplório, em nada contribuindo para delinear os institutos jurídicos dos tributos.

Nas lições de Jeniêr deixa claro que:

"... verifica-se que, em seu modus operandi, a atuação de ambas é verificada no plano jurídico da eficácia, sendo que, no entanto, a prescrição atua naquele plano retirando do direito em tela,

imediatamente, o seu atributo de exigibilidade (cujo exercício é representado pela pretensão), e fazendo extinguir, apenas como conseqüência secundária, o crédito tributário, enquanto que a

decadência atua diretamente sobre o direito subjetivo determinado, extirpando-o de forma imediata do plano de atuação abstrata do direito.

Não entendo ser correto afirmar que não ocorreria a suspensão e a interrupção da exigibilidade na DECADÊNCIA como ocorre na PRESCRIÇÃO, continuo a afirmar que nesse caso interrompe é tão somente a contagem do prazo para a formação do período.

O direito de a Endereçoapós 5 (cinco) anos,

contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, forte no artigo 173, inciso II, do CTN. Dessa forma, o prazo decadencial tem início após decisão de anulação de lançamento anterior.

O Tribunal Regional Federal da 5a Região, ao apreciar o Recurso de Apelação, nas palavras do

Ilustre Desembargador Nomee na ocasião o relator do caso, assim manifestou-se:

"TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DO DÉBITO (REFIS E PAES). INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DO CTN. PARCELAMENTO

RESCINDIDO. INÍCIO DA CONTAGEM DO QUINQUÊNIO. PRESCRIÇÃO AFASTADA .

1. É cediço que, em se tratando de crédito de natureza tributária, o prazo prescricional aplicável é aquele insculpido no art. 174, caput, do CTN. Na hipótese retratada nos autos, a constituição definitiva a que se refere o dispositivo retro mencionado ocorreu em 31.07.1997 e a ação foi ajuizada em 27.11.2000, anteriormente, portanto, ao transcurso do lapso qüinqüenal estabelecido pelo regramento tributário.

2. Ademais, consoante atestam os documentos trazidos pela recorrente/exequente, a executada aderiu ao REFIS, em 27.03.2000, e excluída do Programa, a partir de 01.10.2003, ingressou em novo

parcelamento (PAES), com adesão em 27.08.2003. O vínculo de parcelamento, portanto, foi

absolutamente rescindido em 29.08.2006. Sendo assim, somente a partir deste momento é que recomeçará a correr o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 174 do CTN.

Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do egrégio Tribunal Regional Federal da 5a Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que integram o presente julgado.

Recife, 17 de junho de 2010 (data do julgamento)"(g.n.)

Da leitura acima, o Ilustre Desembargador deixou claro em seu voto que, no caso da prescrição,

interrompe e suspende o prazo do lapso prescricional, mediante prova cabal das Fazendas, do

reconhecimento do crédito," ainda que prescrito ", por parte do contribuinte.

Devemos deixar bem claro que a possibilidade da ocorrência do instituto decadência é no lapso

temporal ocorrido anteriormente ao lançamento efetuado pela Nome, e a prescrição, após o

lançamento. Portanto, o" lançamento "é o marco divisor entre os dois institutos.

Nesse sentido a ementa do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI Nº 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO.

PRECEDENTES.

1. Está uniforme na 1a Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados.

2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco.

3. A ação foi ajuizada em 16/12/1999. Valores recolhidos, a título da exação discutida, em 09/1989. Transcorreu, entre o prazo do recolhimento (contado a partir de 12/1989) e o do ingresso da ação em juízo, o prazo de 10 (dez) anos. Inexiste prescrição sem que tenha havido homologação expressa da Nome, atinente ao prazo de 10 (dez) anos (5 + 5), a partir de cada fato gerador da exação tributária, contados para trás, a partir do ajuizamento da ação.

4. Precedentes desta Corte Superior.

5. Embargos de divergência rejeitados, nos termos do voto ". (g.n.)

2 DECADÊNCIA

O crédito tributário não pode permanecer eternamente, na verdade, é um vínculo tributário que

surge entre a Nomee o contribuinte em razão do não pagamento dos tributos devidos,

devendo ser concretizado, ou seja, o Estado deve lançar efetivar o crédito em um período de tempo, surgindo a obrigação tributária.

O Código Tributário Nacional dispõe no artigo 156, as modalidades de extinção do crédito tributário:

Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

II - a compensação;

III - a transação;

IV - remissão;

V - a prescrição e a decadência;

VI - a conversão de depósito em renda;

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1.º e 4.º;

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2.º do art. 164;

IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X - a decisão judicial passada em julgado.

XI - a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei."

Na primeira hipótese é o pagamento ou adimplemento da obrigação tributária, seria a forma

principal e direta do contribuinte. No entanto, são previstas e até mesmo admitidas, dentre elas a prescrição e a decadência.

No direito positivo brasileiro, mais precisamente no Direito Civil, antes da entrada em vigor do Novo Código Civil, instituído pela Lei n.º 10.406 de 10 de janeiro de 2002, os institutos da decadência e da prescrição não se apresentavam de formas distintas, todos os prazos relativos foram tratados como prazos prescricionais. No código atual são tratados de formas distintas, no Capítulo I e II, do Título IV, do Livro III [9] .

Uma das questões que suscita certas dúvidas refere-se a quando ocorre a decadência e quando ocorre a prescrição, haja vista que os dois institutos têm como elemento gerador, o tempo. Os conceitos para formação do critério de distinção usualmente aplicados e são que: a decadência é a perda do direito e a prescrição a perda da ação, ambas em função do decurso do prazo

temporal [10] .

Embora ocorram certas similaridades não poderão ser confundidos os institutos, de que a decadência irá atingir o direito material e a prescrição o direito a ação, a noção de direito potestativo e direito a uma determinada prestação são mais do que apropriados para estabelecer uma grande distinção entre um e outro.

O artigo 173 do CTN destrincha o fenômeno decadencial estipulando, inclusive prazo, já nos incisos I e II, ainda, que, de forma geral, nos da o início da contagem do prazo decadencial do direito da Nome, quer seja ela Federal, Distrital, Estadual ou Municipal em efetuar o lançamento tributário.

"Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento."

De outra parte, temos o artigo 150, § 4.º do CTN, estipulando o prazo de cinco anos, caso a lei não fixar outro prazo, ocasião em que ira expirar o prazo das Fazendas se pronunciarem a respeito da homologação.

Feitas essas considerações, não nos restam dúvidas sobre a aplicação do artigo 173 aos tributos sujeitos ao lançamento por ofício e por declaração. E do artigo 150, § 4.º, nos tributos que serão sujeitos ao lançamento por homologação."

Veja Excelência, estamos no ano de 2015! A execução data de 2006!

Indaga-se se não teria ocorrido a chamada prescrição intercorrente descrita no artigo 40 da Lei 6.830/80.

DA NECESSÁRIA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO DO FEITO PRINCIPAL

Com efeito, respeitável setor da doutrina 1 entende, por meio de uma interpretação sistemática da própria LEF, que pela disposição dos artigos 19, 24, I e 32 § 2º, todos da LEF, os embargos do devedor continuam a suspender a execução fiscal, não havendo que se falar em aplicação subsidiária do CPC.

Nesse diapasão, a jurisprudência hodierna do Col. STJ não destoa de nosso entendimento:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO, DE FORMA AUTOMÁTICA, COM A GARANTIA DO JUÍZO. INAPLICABILIDADE DO ART. 739-A DO CPC.

1. Agravo regimental contra decisão que conheceu do agravo para dar provimento a recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que, com base no art. 739-A do CPC, negou a atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor, por não verificar risco de lesão grave ou de difícil reparação.

1 ROCHA LOPES. Mauro Luís. Comentários à Lei de Execução Fiscal. 2a edição. Rio de Janeiro: Lumen júris. 2007. p. 130 e Nomeet al, op. cit. p. 200. Sobre o tema, destacam Alberto Parreira, Danielle Melo e Gustavo Amaral que: "Cabe também destacar que na execução por título extrajudicial regida pelo CPC há certa 'igualdade' entre as partes, no sentido de que se ao final o embargante se sair vencedor, poderá recuperar o valor executado. Já no caso das execuções fiscais esta possibilidade é algo menos do que mera teoria. A execução contra a Nomeé regida pelo art. 730 do CPC e raros são os casos em que, ao final, o precatório é pago. Assim, na execução fiscal, o intuito do efeito suspensivo dos embargos é equilibrar a relação entre o devedor e a Nome, a qual dispõe de inúmeras vantagens que lhe garantem tratamento diverso. Com isso, a aplicação da regra do art. 739-A, do CPC, fica fora do contexto da LEF, tornando incabível o entendimento da

2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o art. 739-A do Código de Processo Civil - CPC não se aplica ao rito das execuções fiscais, por força do princípio da especialidade. Os embargos do devedor opostos contra execução fiscal, garantido o juízo da execução, possuem efeito suspensivo automático. Nesse sentido: REsp 1291923/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 07/12/2011; REsp 1178883/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 25/10/2011.

3. Agravo regimental não provido."

( AgRg no AREsp 126.300/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 25/04/2012)

E o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também possui o mesmo posicionamento, senão vejamos:

"Voto nº 873

Desembargador Relator Ronaldo Andrade

3a Câmara de Direito Público

Agravo nº: 0219691-36.2011.8.26.0000

Agravante: Nome

Agravada: CERÂMICA PORTO FERREIRA S/A

Comarca: PORTO FERREIRA

Juiz de 1º Grau: DRA. NomeFERRREIRA

"Embargos à execução fiscal - Recebimento no efeito suspensivo - Garantia do juízo - Admissibilidade - Aplicação da Lei 6.830/80 - Não incidência do artigo 739-A do CPC - Decisão mantida - Recurso improvido."

Ora, pelo artigo 19, no caso de garantia prestada por terceiro a execução só prosseguirá caso os embargos sejam rejeitados ou caso não sejam ajuizados. Não haveria sentido em prosseguir na execução só a partir desse momento se os embargos não suspendessem a execução. O fato de a Nomesó poder adjudicar os bens penhorados, antes do leilão, caso a execução não seja embargada ou se os embargos forem rejeitados (artigo 24, I) aponta o raciocínio para a mesma direção. Por fim, outra não poderia ser a conclusão já que o depósito, monetariamente atualizado, só será devolvido ao depositante ou entregue à Nomeapós o trânsito em julgado da decisão dos embargos do devedor (§ 2º do artigo 32). Destarte, para essa corrente doutrinária os embargos continuam a suspender a execução. Também no caso do artigo 18 da LEF o raciocínio é válido: somente depois do julgamento dos embargos ou caso estes não sejam oferecidos é que a Nomese manifestará sobre a garantia da execução. Em razão disso, os embargos suspenderiam a execução.

Ademais, o efeito suspensivo encontra-se aparentemente implícito nos artigos 18 e 19 dessa lei, uma vez que nestes dispositivos assegura-se que a execução da garantia somente será realizada quando não forem oferecidos embargos.

A interpretação do dispositivo supratranscrito autoriza concluir, a contrario sensu , que, se a ausência de embargos leva ao prosseguimento da execução, sua oposição tem o condão de suspendê-la.

Por oportuno, devemos lembrar que no caso da execução fiscal é impossível a prestação de caução por parte do exeqüente, porque os bens públicos são impenhoráveis e inalienáveis.

Com isso, a presunção legal é a de que se garante e se resguarda o devedor dos riscos de perda financeira decorrente do eventual acolhimento de sua apelação.

Com efeito, vale consignarmos e relembrarmos que desde o regime autônomo, instituído pelo Decreto- Lei nº 960/38, depois incorporado ao regime comum do Código de Processo Civil de 1973 e sete anos após, o retorno ao regime autônomo, introduzido pela Lei nº 6.830/80, são inseparáveis a tríade: garantia do juízo, embargos e suspensão da execução.

Noutro passo, a alteração introduzida na lei processual genérica - CPC - assegurou ao executado opor- se à execução por meio de embargos, independentemente de penhora, depósito ou caução (art. 736), no prazo de 15 dias, a contar da sua citação (art. 738). A eventual concessão de efeito suspensivo aos embargos ficou na dependência de prévia garantia por penhora, depósito ou caução suficientes (§ 1º do art. 739-A).

Diversamente dispõe a LEF em seu artigo 16, § 1º:"Não são admissíveis os embargos do executado antes de garantida a execução".

Resta claro que, dentro de uma interpretação sistemática, se a LEF exige como condição para apresentação de embargos a prévia garantia da execução, os embargos precedidos de penhora suspendem a execução. Não se pode advogar a idéia de um sistema mesclado entre um regime de execução específica e um regime de execução em geral, com incorporação apenas parcial das novidades introduzidas no estatuto processual genérico, de sorte a trazer benefícios somente a uma das partes da relação processual em prejuízo da outra. O contribuinte executado só poderia apresentar embargos depois de garantido o juízo pela penhora, depósito ou caução, por força de lei específica, porém, os embargos apresentados não teriam efeito suspensivo, por força de modificação recentemente introduzida na lei processual genérica. Só que na execução civil não há necessidade de prévia garantia do juízo para opor embargos. O princípio da isonomia restaria afrontado se se adotasse um sistema híbrido de execução pela junção de dois regimes distintos de execução. Em conseqüência, a afronta ao princípio constitucional do devido princípio legal seria inafastável. Esse princípio não se confunde com a mera regulamentação de determinada matéria por lei em sentido estrito, mas, por lei conformada com os princípios constitucionais. Logo, a suspensão da execução com a apresentação dos embargos está implícita na LEF.

Nesse norte de raciocínio, para Nome,"Lei especial não pode ser revogada por lei geral, a menos que esta expressamente o determine. A Lei 11.232/2005, que é lei geral, nada mencionou acerca da execução da dívida ativa das pessoas políticas, de forma que não tem o condão de alterar a Lei especial 6.830/80. Desta forma, os embargos à execução continuam a manter o efeito suspensivo que lhe outorga a Lei 6.830/80 ". (MARTINS. Ives Gandra da Silva Coordenador - Execução Fiscal. Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, Pesquisas Tributárias. Nova série; 14, São Paulo, 2008. p. 36.) 2

O entendimento do jurista é plausível, visto que a teoria geral do processo nos ensina que as leis gerais não têm o condão de alterar as leis especiais, a menos que expressamente assim prevê, conforme art. , §§ 1º e da LICC.

"Art. 2º: não se destinando a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior."

Do mesmo modo entende o Desembargador Nomee CARINE CRISTINA FUNKE :

"Com a edição da Lei 11.382/2006, o que se quis alterar foi apenas o Código de Processo Civil e não a Lei de Execuções Fiscais, eis que ausente revogação expressa. Do mais não há que se admitir revogação tácita de uma lei especial por uma lei geral, eis que aquela prevalece sobre esta. (...) entendemos que os embargos apresentados pelo devedor, quando o tema versar sobre matéria fiscal, devem ser recebidos tanto no efeito devolutivo como no suspensivo, inclusive após a edição da Lei 11.382/2006".

(in MARTINS. Ives Gandra da Silva Coordenador HADDAD. Roberto Luiz e FUNKE. Carine Cristina - Execução Fiscal. Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, Pesquisas Tributárias. Nova série; 14, São Paulo, 2008. p. 253/254.) 3

Também a favor da suspensividade dos embargos, Nomesustenta:

2 RESENDE, Nome. Efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal após o advento da Lei 11.382/06. Disponível em http://www.lfg.com.br. 13 de janeiro de 2009

"A Lei 6830/80 não alberga dispositivo a dizer expressamente que os embargos produzem efeito suspensivo. Entretanto, em seus arts. 18, 19, 24, I e 32, § 2º, deixa bastante clara a ocorrência desse importante efeito dos embargos, o que nos autoriza a dizer que no âmbito da execução fiscal a interposição de embargos do executado produz efeito suspensivo automático. (...) O Efeito suspensivo dos embargos, no âmbito da execução fiscal, acolhido pela doutrina e jurisprudência, decorre desses dispositivos da lei especifica. Jamais resultou de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil." ( in MARTINS. Ives Gandra da Silva Coordenador. MACHADO. Hugo de Brito - Execução Fiscal. Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, Pesquisas Tributárias. Nova série; 14, São Paulo, 2008. p. 68/69.) 4

E a jurisprudência recente assim tem decidido:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. ART. 19 DA LEI 6.830/80. ART. 739, A, § 1º, DO CPC. INAPLICABILIDADE. Trata-se de agravo de instrumento contra a decisão do juiz a quo que deixou de suspender o feito executivo após interposição de embargos à execução. A empresa agravante alega estar correndo o risco de deixar de existir em razão da penhora ter recaído sobre a sua sede. A Turma entendeu que, uma vez apresentados os embargos, a execução deve ser suspensa (art. 19 da Lei 6.830/80) porque o princípio da especialidade afasta a aplicação do art. 739 A, § 1º, do CPC, e, ademais, o prosseguimento dos atos executórios antes do julgamento dos embargos poderá acarretar dano de difícil reparação à parte executada, havendo risco de irreversibilidade da execução. (Rel. Juíza Federal Eloy Bernst Justo, julgado em 15/10/2007 - AG 2007.04.00000-00/TRF)."

Conclui-se, com efeito, que a Lei 11.382/06 não revogou a lei de execução fiscal. Isto porque a LEF é lei especial relativa à execução de dívidas de natureza tributária, e neste caso deve ser obedecido o princípio da especialidade. Assim, os embargos apresentados pelo devedor fiscal devem ser recebidos nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Na prática jurídica, como ensina Nome:"verifica-se que os efeitos suspensivos dos embargos à execução são necessários, até mesmo para conferir regular trâmite do processo, eis que há risco de em caso de ser modificada a sentença, quando provida a Apelação, já se terem ultimados os atos concretos de satisfação do crédito, em prejuízo do contribuinte, principalmente sendo a exeqüente a Nome, cujos bens públicos são inalienáveis e impenhoráveis, não poderia ser exigida a prestação de caução, como ocorre nas demais execuções. Como não é possível exigir caução da Nome, o devedor deverá ser resguardado dos riscos de perda financeira decorrente da execução provisória. Se os embargos forem recebidos com efeito suspensivo, o processo ficará suspenso até trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida naquela demanda ."( in MARTINS. Ives Gandra da Silva Coordenador- Execução Fiscal. Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, Pesquisas Tributárias. Nova série; 14, São Paulo, 2008. p.135.) 5

Com efeito, KIYOSHI HARADA leciona com aquilatada sabedoria que:"a expropriação de bens do

devedor está sob a reserva de jurisdição, conforme se depreende do art. , LIV da CF: ‘ ninguém será privado

da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal ’. E o devido processo legal pressupõe o exercício do contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos e ela inerentes, como está prescrito no inciso LV do mesmo artigo, antes de alguém perder a sua liberdade ou seus bens. Por isso, o STF declarou a inconstitucionalidade do leilão extrajudicial de imóvel financiado pelo SFH, de que cuidam os arts. 31 e 32 do Decreto-Lei nº 70/76, por ofensa aos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa ( RE nº 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 24-6-2003, p. 048 )."

4 Idem nota anterior

O princípio do devido processo legal segundo o qual"ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal"(art. , LIV da CF) conduz o intérprete à aplicação do art. 521 do CPC. De fato, o princípio do contraditório e ampla defesa (art. , LV da CF), que é corolário do princípio anterior, garante o duplo grau de jurisdição antes da expropriação de bens do contribuinte devedor.

Ad cautelam ’, admitindo-se hipoteticamente que fosse aplicável o CPC quanto aos efeitos dos embargos à execução fiscal, não devemos nos descuidar da regra do artigo 739-A, § 1º, que prevê que o juiz poderá, a requerimento da Embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes, como ocorre no caso vertente .

Em virtude de na presente ação estar presente, cumulativamente, a relevância da argumentação, a possibilidade de grave dano de difícil ou incerta reparação à Executada diante da continuidade da execução e por haver garantia integral do juízo, devem os embargos serem recebidos com efeito suspensivo pelo d. Juízo .

Noutro passo, a exposição dos fatos e do direito, cujas preliminares e mérito demonstram cabalmente a infringência por parte da Embargada à Lei, doutrina e jursprudência, comprovam a manifesta verossimilhança da narrativa da Embargante.

Implementados, assim, os requisitos do artigo 273 do Estatuto Processual e para evitar-se conseqüências desonrosas para a Executada, é a presente para requerer se digne Vossa Excelência deferir a antecipação da tutela, recebendo os presentes embargos à execução em ambos os efeitos , devolutivo e SUSPENSIVO , até o pronunciamento definitivo nesta lide.

Comprovado o direito líquido e certo da Embargante, tendo em vista a violação de princípios, requer a Vossa Excelência a concessão da MEDIDA LIMINAR , considerando-se o poder geral de cautela do juiz e especialmente as normas insculpidas nos artigos 273 e §§ c.c. 527 e 558 do C.P.C. , para que suspenda a ação de execução fiscal , uma vez que não concedido o efeito suspensivo nesta defesa, a Embargante terá sérios prejuízos e danos irreparáveis, seja pela constrição de bens numa cobrança indevida, seja pela futura alienação judicial de tais bens .

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

" (00)00000-0000- AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE NÃO ATRIBUIU EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS OPOSTOS. Possibilidade quando há risco de lesão grave e de difícil reparação, para o caso de continuidade da execução. Recurso provido." (TJSP; AI 0347590-51.2010.8.26.0000; Ac. (00)00000-0000; Aparecida; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros; Julg. 30/11/2010; DJESP 11/03/2011)

Portanto, alternativamente, caso V.Exa. entenda que seja aplicável o CPC quanto aos efeitos que devem ser recebidos os embargos à execução fiscal, o que não se admite, pede-se a observância do art. 739- A, § 1º do CPC, para que seja atribuído efeito suspensivo aos presentes embargos à execução fiscal, mormente diante da existência de bens suficientes para garantia do crédito executado, bem como dos relevantes fundamentos acima deduzidos, e dos motivos de inconformismo da Embargante quanto a malsinada cobrança, conforme abaixo expostos.

MÉRITO

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA

VINCULAÇÃO DA RECEITA DO IMPOSTO E

DA MAJORAÇÃO INCONSTITUCIONAL DA ALÍQUOTA DO ICMS

Contempla a nossa Carta Magna em seu artigo 167, inciso IV, o princípio da não afetação dos tributos , ou seja, é vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, não se admitindo interpretação diversa, posto que é taxativo. Tal artigo está preceituado da seguinte maneira:

"Art. 167, IV, C.F.: A vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesas, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os artigos 158 e 159, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado pelo artigo 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, prevista no artigo 165, § 8º , bem assim o disposto no § 4 º deste artigo."

Seguindo a mesma linha, a Constituição deste Estado de São Paulo, em seu artigo 176, estabelece o quanto segue:

"Artigo 176: São vedados:

I. A vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas as permissões previstas no artigo 167, IV, da Constituição Federal e a destinação de recursos para pesquisa científica e tecnológica, conforme dispõe o artigo 218, § 5º, da Constituição Federal."

Referem-se tais dispositivos à unidade de caixa, corolário que é do princípio da unidade orçamentária, daí concluirmos que todas as receitas convergem para um fundo geral.

No entanto, mesmo em vista de tais vedações, a Lei Estadual nº 6.556, de 30 de novembro de 1.989, contemplou destinação específica à elevação do percentual de um ponto (1%), do ICMS , conforme demonstra-se a seguir:

"Lei n º 6.556,de 30 de novembro de 1.989:

........................................................................................................................................................

Art. 3 º : Até 31 de dezembro de 1.990, a alíquota de 17% (dezessete por cento), prevista no inciso I do artigo 34 da Lei n º 6. 374, de 1 º de março de 1.989, fica elevada em 1 (um) ponto percentual, passando para 18% (dezoito por cento).

Art. 4 º : Fica estabelecida, como diretriz a ser observada durante a execução orçamentária para o exercício de 1.990, que serão abertos créditos suplementares, destinados a aumento de capital da Caixa Econômica do Estado de São Paulo S.A., em valor nunca inferior à receita resultante da elevação da alíquota referida no artigo 3 º desta lei.

Art. 5 º : Os recursos financeiros que vierem a ser atribuídos à Caixa Econômica do Estado de São Paulo S.A., para o fim indicado nesta lei, serão destinados obrigatoriamente ao financiamento de programas habitacionais de interesse da população do Estado.

Parágrafo único: Os programas habitacionais referidos neste artigo serão desenvolvidos e executados pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional do Estado - CDH.

Art. 6 º : Na medida em que retornarem à Caixa Econômica do Estado de São Paulo S.A., os recursos de que trata o artigo anterior, serão reaplicados em programas de desenvolvimento habitacional, urbano e rural, com as mesmas características.

Art. 7 º : Os programas habitacionais serão destinados para famílias de baixa renda, priorizando as que possuem renda familiar até o limite de 5 (cinco) salários mínimos, cujas prestações não poderão ultrapassar 20% (vinte por cento) da referida renda. (...)

Art. 9 º : A Companhia de Desenvolvimento Habitacional do Estado - CDH poderá celebrar convênios, para a execução de projetos habitacionais de interesse da população dos Municípios do

Estado, concorrendo estes com recursos da quota-parte da arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias de sobre Prestações de Serviços e de Comunicação - ICMS, resultante da elevação da alíquota prevista no artigo 3 º ."

Nos exercícios seguintes, o legislador paulista reiterou a elevação da alíquota do ICMS, com a destinação básica a programas habitacionais, através das Leis nºs. 7.003, de 27 de dezembro de 1.990, 7.646, de 26 de dezembro de 1.991, 8.207, de 30 de dezembro de 1.992, 8.456, de 08 de dezembro de 1.993, 8.997, de 26 de dezembro de 1.994, 9.331, de 27 de dezembro de 1.995 e 9.464, de 20 de dezembro de 1.996, e assim por diante, tanto que a Lei Estadual nº 9.903, de 20 de dezembro de 1.997, também elevou a alíquota de 17% para 18%, até 31 de dezembro de 1.998 e como é de conhecimento geral, procedeu novamente a aplicação de tal percentual ao mesmo fim, ou seja, programa de desenvolvimento habitacional.

Persiste, desse modo, a inconstitucionalidade da majoração da alíquota.

Resta evidente, pela análise dos textos constitucionais que a majoração de alíquota do imposto de dezessete por cento para dezoito por cento não poderia prevalecer, sendo inconstitucional e, com isso, inválida, pelo fato de ser uma ofensa frontal ao artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal, bem como o artigo 176, inciso IV, da Constituição do Estado de São Paulo, haja vista que o produto da arrecadação adicional ficou vinculado a um órgão específico, qual seja, a Caixa Econômica do Estado de São Paulo S.A.

Além dessas afrontas, foi violado também o artigo 16 do Código Tributário Nacional, in verbis : "Art. 16, C.T.N. - Imposto é tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte". (g.n.)

Ademais, conforme sentença proferida pela MM. Juíza da 4a Vara Cível, da Comarca de Diadema/SP, no processo nº 196/99, Execução Fiscal, movida pela Nome, contra Produsa Industrial Ltda. , insta enaltecer as brilhantes palavras da Digna. Juíza:"... a ginástica intelectual feita para justificar a destinação não resiste à análise da questão à luz do categórico preceito constitucional que veda a vinculação ..."

Assim, é incontroverso que a Constituição Federal veda a vinculação da receita de imposto a órgão, fundo ou despesa, conforme dispõe em seu artigo 167.

A destinação do produto da arrecadação só pode ser feita nas leis orçamentárias. Para isso temos o plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias e lei orçamentária, sendo que as duas últimas são promulgadas ano a ano, visando a execução orçamentária, com a obtenção de receitas e a realização das despesas. Por isso, os dispositivos que majoraram a alíquota do ICMS e vincularam sua destinação a órgão ou despesa, por meio de Lei Estadual nº 6.556/89, e das demais leis que a sucederam, sofrem de vício insanável, o que equivale dizer que os efeitos jurídicos produzidos não podem prevalecer válidos.

Desse modo, não se admitindo vinculação a órgão, fundo ou despesas, os dispositivos da Lei nº 6.556/89 são inconstitucionais .

Assim, tanto a doutrina, quanto a jurisprudência têm se firmado no sentido de que é inconstitucional a majoração da alíquota do ICMS de 17% para 18%, vinculada a uma destinação específica, como se verifica pela íntegra do julgado abaixo:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO

nº 188.443 - SP / Tribunal Pleno

Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio.

Recorrente: Usina Nova América S/A .

Recorrido: Estado de São Paulo.

Ementa

IMPOSTO - VINCULAÇÃO A ÓRGÃO, FUNDO OU DESPESA. A teor do disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, é vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. A regra apanha situação concreta em que lei local implicou majoração do ICMS, destinando-se o percentual acrescido a um certo propósito - aumento de capital de caixa econômica, para financiamento de programa habitacional.

Inconstitucionalidade dos artigos , , , , , e da Lei nº 6.556, de 30 de novembro de 1.989, do Estado de São Paulo.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos, estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conhecer do recurso extraordinário e, por maioria dar-lhe provimento, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos , , , , , e da Lei nº 6.556, de 30 de novembro de 1.989, bem assim das Leis nºs. 7.003, de 27 de dezembro de 1.990; 7.646, de 26 de dezembro de 1.991; 8.207, de 30 de dezembro de 1.992, todas do Estado de São Paulo, vencidos os Ministros Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence, que negavam provimento ao recurso.

Brasília, 06 de maio de 1.998.

Nome, Presidente

MARCO AURÉLIO, Relator."

No mesmo sentido, pela INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS: RE nº 00.000 OAB/UF; RE nº 189.815-6-SP; Agr.Reg. em RE nº 236.401-9; RE nº 183.906-6; RE nº 172.153-7; todos do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Ao mais, o próprio Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO , assim bem decidiu a questão ora guerreada, rogando-se, reverentemente, a adoção por parte deste Douto Julgador de tal precedente:

"Débito fiscal - Saldo de parcelamento. Atualização com utilização da taxa "SELIC". Inadmissibilidade. Lei Paulista nº 6.556/89 e suas sucessoras. Majoração da alíquota do ICMS de 17% para 18%. Inconstitucionalidade decretada pelo Supremo Tribunal Federal.

Multa moratória. Redução para 20% (vinte por cento) em atenção aos termos da Lei nº 9.399/96, de aplicação retroativa conforme disposição do artigo 106, inciso II, letra c, do Código Tributário Nacional. Recurso provido.

(TJSP - 6a Câm. de Direito Público; AI nº 160.472-5/0- Barra Bonita-SP; Rel. Des. Christiano Kuntz; j. 12/6/2000; v.u.).

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 160.472-5/0, da Comarca de Barra Bonita, em que é agravante U. B. S/A - A. A., sendo agravada Nome: Acordam, em Sexta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , por votação unânime, dar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Oliveira Santos (Presidente, sem voto), Vallim Bellocchi e Telles Corrêa.

São Paulo, 12 de junho de 2000.

Christiano Kuntz - Relator

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de fls. 36/37 que, nos autos da execução fiscal promovida pela Nomecontra a U. B. S/A - A. A., teria acolhido apenas em parte a impugnação feita pela agravante contra os cálculos oferecidos pela agravada e ainda indeferido o pedido de nova avaliação dos bens penhorados.

O recurso foi regularmente processado, prestando-se as informações de fls. 144/145 e oferecendo-se a contraminuta de fls. 113/125.

É o relatório.

O recurso interposto merece efetivo provimento.

Cuida-se, na espécie, de débito declarado e não pago referente a ICMS de setembro de 1990, objeto de parcelamento que se diz rompido, a exeqüente tendo oferecido seus cálculos e com eles não concordando a executada.

São três, em resumo, as razões do insurgimento da agravante contra os cálculos apresentados: o não cabimento da incidência da "taxa SELIC" na atualização do débito; a inconstitucionalidade da alíquota de 18% (dezoito por cento) na apuração do ICMS ; e o excesso da multa moratória, reduzida a 20% (vinte por cento) pela Lei nº 9.399/98.

Com relação à "taxa SELIC", vem o esclarecimento da agravada no sentido que efetivamente dela se utilize, mas não retroativamente.

Ora, retroativamente ou não, não importa, não se admite a utilização de tal taxa, e aí tem razão a agravante.

Com efeito, e como já teve oportunidade de se pronunciar em julgamento desta Colenda 6a Câmara da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo sido Relator o Eminente Desembargador Afonso Faro:

"De princípio, já para estes anos (1.987 e 1.988) seria inaplicável o índice porque, editada a lei que o adotou para o Estado de São Paulo, nº 10.175/98, estaria retroagindo seus efeitos. Mas a impertinência do índice não tem, aí, seu fundamento maior, porque relativo ao caso específico.

Tangencia a inconstitucionalidade. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça , a propósito, em brilhante acórdão relatado pelo Ministro Franciulli Netto , nos autos do Recurso Especial nº 215.881, julgado em 17 de fevereiro de 2.000, declarou inconstitucional o § 4º, do artigo 29, da Lei nº 9.250/95, que estabeleceu a utilização da ‘Taxa SELIC’, uma vez que esta taxa não foi criada por lei para fins tributários .

"O V. Acórdão em comento traz o seguinte fundamento:

‘Em verdade, pretendeu-se aplicar a Taxa SELIC, um misto de ganho de capital e neutralização dos efeitos da inflação.

A rigor, não se pode dizer que a Taxa SELlC seja correção monetária, pois esta, todos sabem-no todos, é o fator de readaptação do valor monetário corroído pelos efeitos da inflação, que apenas pode ser aferida a posteriori, por metodologia própria centrada notadamente na variação de preços dos produtos e serviços escolhidos para esse fim. A Taxa SELIC, como se observou, é apurada segundo a taxa média das operações com títulos públicos federais calculados com base na diferença entre o valor nominal e o pago quando do resgate desses títulos.

‘Da interpretação do quadro supra, igualmente, deduz-se que foram também embutidos juros, pois, se diferente fosse, ter-se-ia um valor inexplicável para a Taxa SELIC, na hipótese de voltar-se o objetivo do sistema apenas para forrar os investidores dos efeitos da desvalorização da moeda.

‘Nessa linha de raciocínio, houve indisfarçável intenção de remunerar o investidor em termos competitivos, quer dizer, estimulantes. Levando em conta outras possíveis opções existentes no mercado’ (fls. 137).

"A Fazenda Estadual funda-se na Lei nº 10.175/98, vigente a partir de janeiro de 1999, de base inaceitável, porque macula a Constituição Federal.

"A indigitada ‘Taxa SELIC’, criada pelo Banco Central, à orla do artigo 164 da Constituição Federal, regendo os altos e baixos da economia, não poderia sobrepor-se aos ditames constitucionais que prevêem leis próprias, com as limitações do poder de tributar (v.g. arts. 145 a 155) "(cf. Agravo de Instrumento nº 160.865.5/3, de Barra Bonita).

Insurge-se, ainda, a agravante, contra a indevida inclusão do adicional que teve por fundamento a Lei nº 6.556/89, a r. decisão recorrida afirmando não caber mais discussão sobre a alíquota.

Conforme a jurisprudência citada por THEOTONIO NEGRÃO em suas notas ao artigo 618 do Código de Processo Civil e que a admite independentemente de embargos, todavia, podendo e devendo o Juízo até mesmo declarar de ofício esta tal nulidade, apresenta-se insubsistente, então, a r. decisão recorrida que deixou de conhecer da matéria, entendendo-a preclusa, unicamente porque decorrido o prazo dos embargos.

Admissível, portanto, a alegação e autorizado o conhecimento da matéria mesmo de ofício, também aqui merece provimento o recurso interposto.

Com efeito, e nada obstante antiga orientação jurisprudencial existente, o certo é que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 133.906-6, de São Paulo, acabou o Supremo Tribunal Federal por concluir pela inconstitucionalidade do dispositivo contido na Lei nº 6.556/89 e que impunha o aumento da alíquota do ICMS, extraindo-se do voto condutor, do Ministro Marco Aurélio, que:

"Exsurge, a mais não poder, a relação de causalidade. A referência à destinação total do que decorrente da majoração não permite que pairem dúvidas sobre a razão de ser da elevação da alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de dezessete para dezoito por cento. O sutil jogo de palavras, cogitando-se da execução orçamentária, momento em que adentrou-se até mesmo em campo estranho à lei editada, porquanto não se mostrou, de início, orçamentária, não é de molde a sobrepor-se a realidade que exsurge da leitura eqüidistante, como sói acontecer no âmbito do Judiciário, dos dispositivos em foco. A um só tempo, destinou-se o resultado da majoração ao aumento de capital da C. E. E. S. P. S/A e dispôs-se, mais, que os recursos financeiros pertinentes seriam destinados obrigatoriamente ao financiamento de programas habitacionais de interesse do Estado".

Concluiu-se, afinal, por assentar a inconstitucionalidade dos artigos , , , , , e da Lei nº 6.556, de 30 de novembro de 1989, do Estado de São Paulo, desobrigando a recorrente de satisfazer a majoração em tela.

Ora, diante do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, intérprete maior da constitucionalidade da norma, nada mais parece restar a discutir, certo que as leis que à nº 6.556/89 se seguiram contêm todas o mesmo vício, de forma a se impor, também aqui, o refazimento do cálculo.

Por último, a multa moratória que, nos termos da Lei nº 9.399/96, de aplicação retroativa por força do que dispõe o artigo 106, inciso II, letra c, do Código Tributário Nacional, foi reduzida a 20% (vinte por cento), o que também deve ser observado na elaboração dos cálculos.

Assim sendo, e nestes termos, dá-se provimento ao recurso interposto para, no tocante a tais aspectos, impor à Endereço, no que mais couber, a vigente Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça.

Christiano Kuntz - Relator

(Bol. AASP nº 2231, 1º a 7/10/2001, págs. 1977 e 1978).

Por oportuno, pedimos vênia para trazer à baila trecho de acórdão 6 proferido em 20/06/2011, e que fora publicado no D.O.E. em 06/07/2011, vez que foi afastada a majoração da alíquota do ICMS, senão vejamos:

"Passo ao tema da majoração de 1% da alíquota do ICMS.

Orestes Quércia, ex-governador do Estado de São Paulo, a pretexto de fomentar programas habitacionais às famílias de baixa renda que seriam desenvolvidos pela CDHU, patrocinou a Lei 6.556/89, por cujo artigo majorava a alíquota do ICMS em um ponto percentual, de 17% para 18%. Esse acréscimo, em princípio válido até o dia 31/12/1990, foi mantido e prorrogado pelas subseqüentes Leis nºs 7.003/90, 7.646/91 e 8.207/92. Mas não tardou para que os tribunais declarassem a inconstitucionalidade dessa barbárie legislativa, por afronta manifesta ao artigo 167, inciso IV, da Carta Federal, que veda a vinculação de receitas de impostos a órgão, fundo ou despesa, com exceção dos recursos especificamente destinados à manutenção dos serviços de saúde, ensino, administração tributária e operações de crédito por antecipação de receita1.

O E. Supremo Tribunal Federal pôs termo ao debate: Majoração de alíquota de ICMS Vinculação a órgão, fundo ou despesa Inconstitucionalidade. O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 213.739, que versava caso análogo ao presente, declarou a inconstitucionalidade dos arts. , , , , , e da Lei 6.556, de 30 de novembro de 1989, bem assim das Leis nºs 7.003, de 27 de dezembro de 1990, 7.646, de 26 de dezembro de 1991, e 8.207, de 30 de dezembro de 1992, todas do Estado de São Paulo, por haver entendido que "a teor do disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, é vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. A regra apanha situação concreta em que lei local implicou majoração do ICMS, destinando-se o percentual acrescido a um

6 VOTO Nº 4808

APELAÇÃO Nº 9166927-56.2007.8.26.0000

COMARCA DE ORIGEM: SÃO BERNARDO DO CAMPO

APELANTE (S): BACKER S/A

APELADO (S): Nome

5a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Registro: 2011.00000-00

certo propósito aumento de capital de Caixa Econômica, para financiamento de programa habitacional". Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE nº 00.000 OAB/UF, 1a Turma, relator Ministro Moreira Alves, j. 07/12/1999).

Encerra-se assim, em favor do contribuinte, o tema da inexigibilidade tributária neste tema específico da majoração determinada pela Lei Estadual nº 6.556/89."

Ora Digno. Magistrado, é a hipótese vertente destes autos, dada a flagrante inconstitucionalidade na majoração da alíquota do imposto, conforme já declarada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal e também reconhecida pelo nosso Tribunal de Justiça, deduz-se que a execução em tela, não pode prosperar, por padecer de nulidade .

Ademais, a Embargante, ao apurar a alíquota do ICMS o fez no percentual de 18%, conforme determina a Lei nº 6.556/89 e seguintes, sendo que o correto seria calcular pelo percentual de 17%, o que não é aceito pelo Fisco, em manifesta discordância com as decisões a esse respeito da nossa mais alta Corte de Justiça.

De outra sorte, a EXECUÇÃO FISCAL DEVE SER EXTINTA , em virtude do TÍTULO EXECUTIVO ser NULO , isto é, ilíquido, incerto e inexigível , haja vista, ser inadmissível a cobrança imposta pela Embargada, uma vez que não é justo à Embargante arcar com valores que não são devidos.

Desse modo, a E MBARGANTE vem sendo instada a pagar valor indevido do ICMS. Os cálculos apresentados pela E MBARGADA levam em conta a alíquota de 18%, quando, como vimos, deveria ser aplicada a de 17%, seguindo o melhor entendimento da S UPREMA C ORTE .

Não se poderá dar solução diversa ao caso presente. A ilegalidade na fixação da alíquota majorada é vertente e reveste de total invalidez o título executivo que autorizou a Embargada a proceder a cobrança forçada.

DA EXARCEBADA MULTA MORATÓRIA

A multa de 20 % (vinte por cento), calculada sobre o ICMS atualizado, nos termos do art. 96, I e §§ 1 o e 2 o e 98 da Lei 6.374/89 e art. 630 do RICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91 e utilizada pela NomeEstadual no caso em óbice,"eivam-se"de inconstitucionalidade, o que faz com que a pretensa multa de mora cobrada pela Endereçode excesso de execução, impondo-se assim, que se tenha por improcedente a presente execução; senão vejamos:

O ilustre doutrinador, Professor Nome, mestre em Filosofia do Direito e professor de Especialização em Direito Tributário, ambos pela PUC-SP, por ocasião da elaboração do preâmbulo da obra de Nome, Embargos à Execução Fiscal (ICMS) , Ed. De Direito, 1 a . Edição, 1998, S. Paulo, p. 10, assim manifesta-se:

"No caso específico do ICMS, os percentuais de multa, em patamares elevados demais, guarda sintonia com o confisco, vedado pelo art. 150, IV da CF.

Na hipótese do pagamento de um débito de ICMS, na fase administrativa, desistindo o contribuinte do seu direito de defesa, o percentual é reduzido pela metade. Assim, uma multa de 20 % por exemplo, muito aplicada pelo fisco, fica reduzida a 10 %.

Mas seria 10 %, um percentual de multa pela inadimplência, ou uma forma arrecadadora (confisco).

Com a inflação inferior a 1% ao mês e as remunerações de capital em torno de 3 %, parece-nos que esses percentuais assemelham-se mais ao confisco, vedado pela Carta Magna, como citamos."

Nome, tratando do mesmo assunto em sua obra " Embargos à Execução Fiscal (ICMS) " , Ed. De Direito, 1 a . Edição, 1998, S. Paulo, p. 102, assim manifesta-se:

"Quanto ao título executivo extrajudicial, da qual se reveste a CDA, vez que preenchidas aquelas exigências legais que lhes são inerentes, sujeita-se a inexigibilidade do mesmo, sobretudo quanto a qualquer valor cobrado a maior, o excesso de execução adequa-se ou, se for o caso, pleitear a nulidade desta até a penhora.

Ressalta-se, em complemento, a viabilidade da argüição de inconstitucionalidade da lei incidente ou do tributo cobrado,..."

Nas páginas 138/139/ 140/141/142 e 143 da referida obra, o Professor ORLANDO volta ao tema:

"Neste aspecto, inviável a cobrança de multa moratória que ultrapasse o legalmente permitido, entendendo-se para esta finalidade, a análise de todo o conjunto modificador e inovador, já instituídos em diversos setores, como por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, a recente Lei no.: 9.298/96, e outras de igual projeção nacional, não obstante a Magna Carta de 1988, com as modificações inerentes.

As normas são interpretadas (hermenêutica), apercebendo-se da exigência de sua aplicabilidade social - querer coletivo (bem comum), à evidência, ou obrigatoriamente formal dos preceitos jurídicos, havendo, por essa razão, de preservar, no mínimo, esses princípios básicos e modificadores (inovadores), a exemplo nacional, sem distinção de setores, sob pena de desigualdade, como também desencadeando privilégios, os quais devem ser repelidos.

A eficácia social - o querer coletivo, deve ser e estar em primeiro plano, de nenhuma forma aplicado apenas em prol de alguns setores, sob pena de ferir os princípios básicos e fundamentais previstos em nossa Constituição, citando-se apenas, dentre tantos, a igualdade, não podendo adequar a nossa Carta Magna a cada tipo de caso.

Em suma, descabido o propósito de possibilitar que uma regra jurídica desvincule-se da finalidade que legitima a sua vigência e eficácia, portanto sob este ponto de vista, e sobretudo deve ter um fundamento, que vem a ser o direito, para a realização maior de valores ou fins essenciais ao homem e à coletividade, visando o bem comum.

Com efeito, e neste particular, não pode prevalecer em nenhuma hipótese a desigualdade. Vê-se a redução considerável das taxas de juros, multa moratória e correção monetária, assim como uma inflação oficial que não ultrapassa mais ou menos 1 % ao mês, desde a implantação do novo sistema, enquanto que outros setores, particularmente em ações de execução fiscal "pleiteia-se" a título de multa moratória, o abusivo importe que chega à ordem de 30 % ou às vezes menor, além da correção e juros igualmente já computados.

Não se trata de "premiar" ou de qualquer forma "isentar" a figura do "inadimplente", mas adequar uma "punição" ou "sanção" à titulo moratório ou outras do gênero levando em conta tratar-se de figura jurídica - empresas - , sem dúvidas, direta e indiretamente ligadas à sociedade que a constitui, e por ela formada, responsável inevitavelmente pelo desenvolvimento não apenas do país, mas sobremaneira e com muito ênfase social.

No entanto, inegável é o afrontamento aos princípios e normas constitucionais, de direito, e ao momento econômico da nação - é a negativa do próprio estado de direito - e por essa razão, toda matéria útil deve ser aplicada e desenvolvida para combatê-la, aliás, matéria esta, além de muito rica, inesgotável em nossa Legislação Pátria.

Com a mesma veemência, de fato e de direito, comprometida qualquer validade e eficácia jurídica contrária, entendendo, pois impossível desconstituir ou invalidar os princípios norteadores de direito, ao lado de tantos outros já exaustivamente enunciados, inclusive pela sua finalidade única - querer coletivo - bem comum - pela própria hierarquia imposta, ao lado de "normas" vazias e inaplicáveis, incapazes em verdade, de nortearem ou contrariarem os seus fundamentos, repito."

Quanto a inaplicabilidade de normas inconstitucionais de caráter tributário, assim já manifestou-se o STF:

"Equivoca-se, sem dúvida, a recorrente, pois o disposto no citado texto constitucional não impede que os juízes singulares e os tribunais deixem de aplicar,"incidenter tantum" leis ou decretos que tenham por inconstitucionais. O Poder Judiciário, para deixar de aplicar, "incidenter tantum", norma que reputa inconstitucional não depende de ela haver tido sua vigência suspensa pelo senado. (página 1.314, 2 a . Col.) - (Re no.: 100.276-PE, RTJ 107/(00)00000-0000, relator: Min. Moreira Alves, 2 a . Turma)."

Outrossim, a multa de 20% é manifestamente confiscatória .

Não há, repita-se, qualquer causa legítima ou legal para esse confisco tributário, que fere de morte o artigo 150, IV, da Constituição Federal de 1988.

De conformidade com a lição de HERON ARZUA e DIRCEU GALDINO , em matéria denominada " Multas Fiscais e o Poder Judiciário " , veiculado no jornal Gazeta do Povo de 5/5/1996, pág. 5, temos que:

"A exclusão e redução da multa pelo Poder Judiciário é decorrente do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema jurídico brasileiro, a teor do inciso XXXV do art. da Constituição Federal:

‘A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.’"

ALIOMAR BALEEIRO observa que a eqüidade permeia o direito tributário, acentuando:

"A cláusula seja qual for o motivo determinante da falta deve ser atendida em termos, num sistema jurídico que autoriza a equidade na interpretação das leis ( CTN, art. 108, IV). Os Tribunais brasileiros, inclusive o Supremo Tribunal Federal, tem excluído multas em casos especiais (ver STF - RE nº 55.906, Gallotti, 27.5.65, Pleno Turma: Ag. n. 40.319, 22.8.67; RE nº 60.413; Nogueira, 17.10.67; RE nº 60.476, Lins, 28.11.67; RE nº 60.972, Baleeiro, 7.3.67; RE nº 61.160, Lins, 19.3.68, RTJ 44.661; RE nº 60.964, Baleeiro, 7.3.67, RTJ 41/55 )." ( in Direito Tributário Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1981 p. 547) .

Importa ressaltarmos que cabe ao Poder Judiciário o poder de excluir ou diminuir a multa fiscal imposta pela autoridade, cuja incumbência dos juizes já vem de longe. Assim: Ac. da 4a C.C. do TJSP, Ap. 94.874, 11.6.59, Rel. Bandeira de Mello, RT 289/356; Ac. da 1a CC do TJSP, Agr. 89.957, 3.3.59, Rel. Juarez Bezerra, RT vol. 288/456; Ac. da 3a CC do TASP, Rec. Ex-Offício nº 252.256, 6.12.58, Rel. Góes Nobre, RT vol. 287/616 (Vejam-se também os julgados nas RT 273/280, RT 264/722 e RT 262/673).

Cite-se em especial, as ponderações do Ministro CORDEIRO GUERRA no aludido aresto:

"Em reiterados julgados, os Eg. Tribunais de São Paulo tem entendido, porém como na espécie, que a partir da vigência do Código Tributário Nacional, não obstante o disposto nos arts. 184 e 134,