NELSON JOBIM, DJ 14.06.2002 E ADI 243, RED. P/ O ACÓRDÃO MIN. MARCO AURÉLIO, DJ 29.11.2002. AÇÃO DIRETA CUJO PEDIDO SE JULGA PROCEDENTE. (ADI 2873, RELATOR (A): MIN. ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 20/09/2007, DJE-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00029 EMENT VOL-02297-01 PP-00091 RTJ VOL-00203-01 PP-00089) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE RONDONIA. LIMITES SOBRE O NÚMERO DE SECRETARIAS DE GOVERNO E RESPECTIVOS CARGOS. INADMISSIBILIDADE. VÍCIO DE INICIATIVA. 1. OS ESTADOS-MEMBROS, NA ELABORAÇÃO DE SEU PROCESSO LEGISLATIVO, NÃO PODEM AFASTAR-SE DO MODELO FEDERAL AO QUAL DEVEM SUJEITAR-SE OBRIGATORIAMENTE (CF, ARTIGO 25, CAPUT). ENTRE AS MATÉRIAS QUE NÃO PODEM SER DISCIPLINADAS PELO PODER CONSTITUINTE ESTADUAL ACHAM-SE AQUELAS CUJA INICIATIVA RESERVADA SÃO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO (CF, ARTIGOS 61, 1º, II, A E E E 84, I, VI, A E B E INCISO XXV). 2. NÃO PODE A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO LIMITAR O NÚMERO DE SECRETARIAS DE GOVERNO, DISPOR SOBRE OS RESPECTIVOS CARGOS, PROMOVER A FUSÃO DE UNIDADES ADMINISTRATIVAS E A EXTINÇÃO DE ÓRGÃOS E FUNÇÕES GRATIFICADAS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE (ADI Nº 102/RO, TRIBUNAL PLENO, RELATOR O MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA, DJ DE 29/11/02).DESSA FORMA, AO DISPOR SOBRE JORNADA DE TRABALHO DOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA EM NÍVEL NACIONAL, NÃO APENAS O LEGISLADOR FEDERAL EXTRAPOLOU OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS NO ARTIGO 60, INCISO III, ALÍNEA E, COMO, COMPROMETENDO O PACTO FEDERATIVO, ADENTROU NA COMPETÊNCIA DOS DEMAIS ENTES FEDERADOS PARA ESTABELECEREM A PRÓPRIA LEGISLAÇÃO A RESPEITO DO REGIME JURÍDICO DOS SEUS SERVIDORES PÚBLICOS.DE TODO OPORTUNO TRAZER A BAILA EXCERTO DO VOTO PROFERIDO PELO MINISTRO CEZAR PELUSO A RESPEITO DO TEMA, QUANDO DO JULGAMENTO DA ADI 4.167:E PROFIRO MEU VOTO, BREVEMENTE, JULGANDO PROCEDENTE A AÇÃO EM RELAÇÃO AO 4º DO ARTIGO 2º, PORQUE, A SITUAÇÃO É DIVERSA DO QUE SE DÁ EM RELAÇÃO AO PISO SALARIAL PREVISTO NO ARTIGO 206, INCISO VIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, COMBINADO COM O ARTIGO 60, III, C, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS, E QUE ABRE, TEXTUALMENTE, UMA EXCEÇÃO À AUTONOMIA DOS ESTA DOS PARA A PREVISÃO DESSE LIMITE MÍNIMO DE REMUNERAÇÃO.NO CASO, COMO SE TRATA DE JORNADA DE TRABALHO, QUE É MATÉRIA TÍPICA DO REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES, NÃO ENCONTRA NENHUMA NORMA CONSTITUCIONAL QUE AMPARE A EDIÇÃO DA NORMA IMPUGNADA, QUE A MEU VER, COM O DEVIDO RESPEITO DOS VOTOS EM CONTRÁRIO, ESTÁ EM ABSOLUTA E FRANCA DESSINTONIA COM A AUTONOMIA RESERVADA AOS ESTADOS, QUE DEVEM LEVAR EM CONSIDERAÇÃO, NA COMPOSIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO, AS PARTICULARIDADES LOCAIS. (GRIFEI) MAS A DESPEITO DA
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, QUER PARECER QUE, POR PRIMADO DE IGUALDADE, A JORNADA DE TRABALHO DA CATEGORIA NÃO PODERIA SER IDÊNTICA A TODAS AS REALIDADES, NA EXATA MEDIDA EM QUE AS REALIDADES DAS COMUNIDADES BRASIL AFORA SÃO ABSOLUTAMENTE CONTRASTANTES, E O QUE PARECE ADEQUADO A UMA DETERMINADA LOCALIDADE PODE NÃO SER A OUTRA. EXSURGE, PORTANTO, UMA INADEQUAÇÃO SUBSTANCIAL DA NORMA AO ORDENAMENTO JURÍDICO, ENQUANTO VIOLADORA DA IGUALDADE ASSEGURADA NO TEXTO CONSTITUCIONAL. NESSA LINHA DE RACIOCÍNIO SÃO OS ARGUMENTOS ALINHAVADOS PELO MINISTRO MENEZES DIREITO, NO JULGAMENTO DA MEDIDA CAUTELAR, COMO BEM APONTADO NO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO:NO SEGUNDO PONTO, SENHOR PRESIDENTE, É A IMPUGNAÇÃO NO QUE CONCERNE AO 4º DO ARTIGO 2º DA LEI. AÍ, VOU PEDIR VÊNIA AO EMINENTE MINISTRO JOAQUIM BARBOSA PARA DIVERGIR NO SENTIDO DE ENTENDER QUE ESPECIFICAMENTE, PELO MENOS NUM PRIMEIRO EXAME, ESSA DISCIPLINA INVADE A COMPETÊNCIA ESTATAL NO QUE CONCERNE À DISTRIBUIÇÃO DA CARGA HORÁRIA. NO MOMENTO EM QUE AUTORIZARMOS A UNIÃO A ESTABELECER QUE NUM DETERMINADO MUNICÍPIO PEQUENO, MÉDIO OU GRANDE A CARGA HORÁRIA DEVE SER DISTRIBUÍDA DE UMA DETERMINADA MANEIRA, PODEREMOS ATÉ MESMO CRIAR UM TIPO DE OCIOSIDADE NA ATIVIDADE DOCENTE. ISSO PODE NÃO SE APLICAR, POR EXEMPLO, NO CASA DAS ESCOLAS DE ENSINO MÉDIO, QUE SÃO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO E QUE NORMALMENTE NÃO SÃO EM QUANTIDADE SUFICIENTE PARA A RECEPÇÃO DOS ALUNOS QUE DEMANDAM O ENSINO DE ENSINO MÉDIO. MAS CERTAMENTE O É NO QUE CONCERNE AO ENSINO BÁSICO. TEMOS MUNICÍPIOS, E NÃO PRECISAMOS IR ATÉ OS ESTADOS MAIS INTERIORANOS, MAS NOS GRANDES ESTADOS BRASILEIROS, COMO O PRÓPRIO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, MUITO PEQUENOS, EM QUE NÃO HÁ COMO JUSTIFICAR ESSA LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DOCENTE DENTRO DA SALA DE AULA, PORQUE O CONTATO, A INTERAÇÃO DO PROFESSOR COM OS ALUNOS E COM A COMUNIDADE É INTENSA. ATÉ PORQUE A PRÓPRIA COMUNIDADE PROPICIA ESSE TIPO DE INTERAÇÃO.EU, DIRIA PORTANTO QUE, NESTE CASO, EM QUE HÁ UMA CONSEQUÊNCIA IMEDIATA, E TODOS AQUELES QUE TIVERAM A FELICIDADE DE TRABALHAR NA ÁREA DO ENSINO VÃO COMPREENDER, QUE, SE TIVERMOS UMA IMEDIATA EXIGÊNCIA DESTA APLICAÇÃO, CERTAMENTE, INDEPENDENTEMENTE DA ANÁLISE POSSÍVEL DA LEI DA RESPONSABILIDADE FISCAL, IRÍAMOS IMPOR UMA CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES EM DETERMINADAS ÁREAS, EM DETERMINADOS LOCAIS, O QUE IRIA, A MEU SENTIR PELO MENOS, CRIAR UMA ENORME DIFICULDADE. DAÍ A SUBSISTÊNCIA DO PERICULUM IN MORA NO QUE CONCERNE AO PEDIDO INICIAL PARA QUE FOSSE DEFERIDA A MEDIDA CAUTELAR.PORTANTO, NESTE CASO DO 4º DO ART. 2º, DEFIRO A MEDIDA CAUTELAR NO SENTIDO DE AGUARDAR ESSA DISTRIBUIÇÃO DE CARGA HORÁRIA, MESMO PORQUE TENHO ABSOLUTA CONSCIÊNCIA DE QUE TANTO OS ESTADO QUANTO PRINCIPALMENTE OS MUNICÍPIOS SABERÃO ORGANIZAR ESSA CARGA HORÁRIA, E A SUSPENSÃO DESSE DISPOSITIVO NÃO VAI ACARRETAR UMA REDUÇÃO NO OBJETIVO CENTRAL DE VALORIZAÇÃO DA EDUCAÇÃO BRASILEIRA E, PARTICULARMENTE, DE VALORIZAÇÃO DO PROFESSOR COMO UM TODO. É NESSE SENTIDO QUE, PELA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1º, 5º, 18, 60, 4º, INCISO I, 61, 1º, INCISO II, ALÍNEA C E AO PRÓPRIO ARTIGO 60, INCISO III, ALÍNEA E DO ADCT, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, JULGO PROCEDENTE O PRESENTE INCIDENTE PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO 4º DO ARTIGO 2º DA LEI 11.738/2008.” NO MESMO SENTIDO, FOI O JULGAMENTO PROFERIDO PELA EGRÉGIA QUARTA CÂMARA CÍVEL DO NOSSO TRIBUNAL, NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO N 70059831172, NO DIA 25 DE MARÇO DE 2015, CUJO RELATOR FOI O DES. EDUARDO UHLEIN, O QUE PELA EXCELÊNCIA DOS ARGUMENTOS, TRANSCREVO PARTE, ADOTANDO, TAMBÉM COMO RAZÕES DE DECIDIR. “(...)”NÃO PROCEDE, COM EFEITO, A PRETENSÃO RELATIVA À HORA-ATIVIDADE, EMBASADA NO QUE ESTATUI O ARTIGO 2º, 4º DA LEI 11.738/2008, DISPOSITIVO QUE CONSIDERO FRANCAMENTE
INCONSTITUCIONAL.”COM EFEITO, AO ESTABELECER, MODO GENERALIZADO A NORMA FEDERAL LIMITE MÁXIMO PARA A INTERAÇÃO DO PROFESSOR DE QUALQUER RINCÃO DO PAÍS COM OS SEUS EDUCANDOS, OFENDEU A NORMA ORDINÁRIA FEDERAL O EXERCÍCIO DA AUTONOMIA DOS DEMAIS ENTES FEDERADOS QUANTO À SUA AUTO-ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA.”NOTE-SE QUE QUANDO DO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4167 PELO STF, AO SER ANALISADO O DISPOSTO NO ART. 2º, 4º, DA LEI Nº 11.738/2008, HOUVE, NO PARTICULAR, EMPATE EM CINCO VOTOS QUANTO À CONSTITUCIONALIDADE DE TAL DISPOSITIVO.”ISSO LEVOU O PRETÓRIO EXCELSO A PROCLAMAR, QUANDO DAQUELE JULGAMENTO, QUE A IMPROCEDÊNCIA DA ADIN 4167, NO PONTO, NÃO PRODUZIU EFEITOS ERGA OMNES, NEM VINCULA OS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO OU AS ADMINISTRAÇÕES PÚBLICAS DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS.”NESSE COMPASSO, CONSIDERO QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONSAGROU A AUTONOMIA DOS MUNICÍPIOS PARA ORGANIZAR, EM REGIME DE COLABORAÇÃO COM OS DEMAIS ENTES FEDERADOS, SEU SISTEMA DE ENSINO, OBSERVADAS AS DIRETRIZES ESTABELECIDAS PELA PRÓPRIA CARTA CONSTITUCIONAL, NO SEU ARTIGO 211, VERBIS, “ART. 211. A UNIÃO, OS ESTA DOS, O DISTRITO FEDERAL E OS MUNICÍPIOS ORGANIZARÃO EM REGIME DE COLABORAÇÃO SEUS SISTEMAS DE ENSINO. “ 1º A UNIÃO ORGANIZARÁ O SISTEMA FEDERAL DE ENSINO E O DOS TERRITÓRIOS, FINANCIARÁ AS INSTITUIÇÕES DE ENSINO PÚBLICAS FEDERAIS E EXERCERÁ, EM MATÉRIA EDUCACIONAL, FUNÇÃO REDISTRIBUTIVA E SUPLETIVA, DE FORMAA GARANTIR EQUALIZAÇÃO DE OPORTUNIDADES EDUCACIONAIS E PADRÃO MÍNIMO DE QUALIDADE DO ENSINO MEDIANTE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E FINANCEIRA AOS ESTADOS, AO DISTRITO FEDERAL E AOS MUNICÍPIOS; “ 2º OS MUNICÍPIOS ATUARÃO PRIORITARIAMENTE NO ENSINO FUNDAMENTAL E NA EDUCAÇÃO INFANTIL.” 3º OS ESTADOS E O DISTRITO FEDERAL ATUARÃO PRIORITARIAMENTE NO ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO.” 4º NA ORGANIZAÇÃO DE SEUS SISTEMAS DE ENSINO, A UNIÃO, OS ESTADOS, O DISTRITO FEDERAL E OS MUNICÍPIOS DEFINIRÃO FORMAS DE COLABORAÇÃO, DE MODO A ASSEGURAR A UNIVERSALIZAÇÃO DO ENSINO OBRIGATÓRIO” 5º A EDUCAÇÃO BÁSICA PÚBLICA ATENDERÁ PRIORITARIAMENTE AO ENSINO REGULAR “POR OUTRO LADO, A LEI FEDERAL QUE ESTABELECEU AS DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL, A LEI Nº 9.394/1996, CUIDOU DE FIXAR NORMAS GERAIS SOBRE A ORGANIZAÇÃO DE CADA REGIME DE ENSINO, LIMITANDO-SE, NO PONTO ATINENTE A HORAATIVIDADE, A ESTABELECER QUE CABERÁ A CADA REGIME DE ENSINO DISCIPLINAR A RESPEITO, OBSERVANDO QUE SE TRATA DE QUESTÃO DE VALORIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DE EDUCAÇÃO, VERBIS: “ART. 67. OS SISTEMAS DE ENSINO PROMOVERÃO A VALORIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO, ASSEGURANDO-LHES, INCLUSIVE NOS TERMOS DOS ESTATUTOS E DOS PLANOS DE CARREIRA DO MAGISTÉRIO PÚBLICO:”I - INGRESSO EXCLUSIVAMENTE POR CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS; “II -APERFEIÇOAMENTO PROFISSIONAL CONTINUADO, INCLUSIVE COM LICENCIAMENTO PERIÓDICO REMUNERADO PARA ESSE FIM;”III - PISO SALARIAL PROFISSIONAL;”IV - PROGRESSÃO FUNCIONAL BASEADA NA TITULAÇÃO OU HABILITAÇÃO, E NAAVALIAÇÃO DO DESEMPENHO;”V - PERÍODO RESERVADO A ESTUDOS, PLANEJAMENTO E AVALIAÇÃO, INCLUÍDO NA CARGA DE TRABALHO;”VI - CONDIÇÕES ADEQUADAS DE TRABALHO “EM VERDADE, É A LEI FEDERAL Nº 9.394/1996 O INSTRUMENTO NORMATIVO PELO QUAL A UNIÃO ESTABELECEU AS NORMAS GERAIS SOBRE ENSINO E EDUCAÇÃO, NO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DEFINIDA PELO CONSTITUINTE NO ART. 24, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NELA NADA RESTOU ESTABELECIDO ACERCA DE LIMITAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DOS MEMBROS DO MAGISTÉRIO OU SOBRE A PROPORÇÃO ENTRE OS PERÍODOS DE TRABALHOS EM CLASSE E OS DE ESTUDO, PLANEJAMENTO E AVALIAÇÃO PELO PROFESSOR.”’MUITO DIFERENTEMENTE DO QUE SE DEU COM A FIXAÇÃO DE PISO SALARIAL PARA OS MEMBROS DO MAGISTÉRIO, QUE RESTOU PREVISTO NO ART. 206, VIII, DA CONSTITUIÇÃO, COMBINADO COM ART. 60, III, C, DO ADCT, EM QUE, COMO REFERIU EM SEU VOTO, NA ADIN, Nº 4167, O MINISTRO CÉSAR PELUSO (PARA JULGAR PROCEDENTE, NO PONTO, A AÇÃO DIRETA), ALI O LEGISLADOR CONSTITUINTE ABRIU EXPRESSAMENTE UMA EXCEÇÃO À AUTONOMIA DOS ENTES FEDERADOS PARA DEFINIR UM LIMITE MÍNIMO DE REMUNERAÇÃO. ENTRETANTO, NO CASO DA JORNADA DE TRABALHO, “QUE É MATÉRIA TÍPICA DE REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES, NÃO ENCONTRO NENHUMA NORMA CONSTITUCIONAL QUE AMPARE A EDIÇÃO DA NORMA IMPUGNADA QUE A MEU VER, COM O DEVIDO RESPEITO DOS VOTOS EM CONTRÁRIO, ESTÁ EM ABSOLUTA E FRANCA DISSINTONIA COM A AUTONOMIA RESERVADA AOS ESTADOS QUE DEVEM LEVAR EM CONSIDERAÇÃO, NA COMPOSIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO, AS PARTICULARIDADES LOCAIS’. “EM VERDADE, O LEGISLADOR FEDERAL ESTAVA AUTORIZADO PELA CONSTITUIÇÃO, AO EDITAR A LEI FEDERAL Nº 11.738/ 2008, DE ACORDO COM A PREVISÃO CONSTANTE NO ART. 60, III, C, DO ADCT, A FIXAR A REMUNERAÇÃO MÍNIMA DO MEMBRO DO MAGISTÉRIO A SER OBSERVADA POR TODOS OS ENTES FEDERADOS,MAS NÃO A DISCIPLINAR, NA MESMA LEI, MATÉRIA INTEIRAMENTE ALHEIA E RELACIONADA COM A JORNADA DE TRABALHO.”CALHA AQUI EVOCAR, NA MESMA LINHA, AS PERTINENTES CONSIDERAÇÕES EXPOSTAS PELO MINISTRO MENEZES DIREITO, AO NEGAR, NO PONTO RELATIVO AO ART. 2º, 4º, DA LEI 11.738/2008, A CAUTELAR NA ADIN Nº 4167, VERBIS, “(...) ESSA DISCIPLINA INVADE A COMPETÊNCIA ESTATAL NO QUE CONCERNE À DISTRIBUIÇÃO DA CARGA HORÁRIA. NO MOMENTO EM QUE AUTORIZAMOS A UNIÃO A ESTABELECER QUE NUM DETERMINADO MUNICÍPIO PEQUENO, MÉDIO OU GRANDE A CARGA HORÁRIA DEVE SER DISTRIBUÍDA DE UMA DETERMINADA MANEIRA, PODEREMOS ATÉ MESMO CRIAR UM TIPO DE OCIOSIDADE NA ATIVIDADE DOCENTE. ISSO PODE NÃO SE APLICAR, POR EXEMPLO, NO CASO DAS ESCOLAS DE ENSINO MÉDIO, QUE SÃO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO E QUE NORMALMENTE NÃO SÃO EM QUANTIDADE SUFICIENTE PARA A RECEPÇÃO DOS ALUNOS QUE DEMANDAM O ENSINO MÉDIO. MAS, CERTAMENTE O É NO QUE CONCERNE AO ENSINO BÁSICO. TEMOS MUNICÍPIOS, E NÃO PRECISAMOS IR ATÉ OS ESTADOS MAIS INTERIORANOS, MAS NOS GRANDES ESTADOS BRASILEIROS, COMO O PRÓPRIO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, MUITO PEQUENOS, EM QUE NÃO HÁ ESSA LIMITAÇÃO DE CARGA HORÁRIA DOCENTE DENTRO DA SALA DE AULA, PORQUE O CONTATO, A INTERAÇÃO DO PROFESSOR COM OS ALUNOS E COM A COMUNIDADE É INTENSA. ATÉ PORQUE A PRÓPRIA COMUNIDADE PROPICIA ESSE TIPO DE INTERAÇÃO (...)”. “NA MESMA LINHA EXEGÉTICA, A MINISTRA CARMEN LÚCIA RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO DISPOSTO NO ART. 2º, 4º, DA LEI 11.738/2008, POR VIOLAR A INICIATIVA ASSEGURADA AO CHEFE DO EXECUTIVO DE CADA ENTE FEDERADO CONSAGRADA NO ART. 61, 1º, II, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICÁVEL POR SIMETRIA AOS ESTADOS E AOS MUNICÍPIOS, JÁ QUE SE TRATA DE NORMA QUE CUIDA DE REGIME JURÍDICO E JORNADA DE TRABALHO DE SERVIDORES PÚBLICOS.”O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ESTABELECIDO NO ART. 2º, 4º, DA LEI Nº 11.738/2008 FOI RECENTEMENTE PROCLAMADO, DE FORMA INCIDENTAL, PELA MAIORIA ABSOLUTA DO EGRÉGIO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, NO JULGAMENTO DO PROCESSO Nº 70059092486, OCORRIDO NA SESSÃO DO DIA 26/05/2014, VERBIS; “‘INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 2º DA LEI FEDERAL Nº 11.738/08. CARGA HORÁRIA DOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA.
