José Fernandes de Almeida e outros - Vistos. Adauto Alves, Antonio da Silva, Baltasar Vilalva, Clarindo José dos Santos, Claudinei Reis Ortilha, Daniel Batista dos Santos, Eduardo Angelo Gonçalves da Silva, Gerson Lopes Silva, João Luiz da Silva, Joel da Silva, José Fernandes de Almeida, José Inacio Rodrigues da Silva, José Roberto Teixeira, Luis Carlos Bindandi, Luis Claudio Paulucci, Noé José Antunes da Silva, Obadias Miguel Rodrigues Lopes, Pedro Barbosa Negrao, Roberto Carlos Barbosa e Sinezio Rodrigues Siqueira, qualificados nos autos, promovem a presente ação contra a Fazenda do Estado de São Paulo, argumentando em síntese que os adicionais por tempo de serviço (sexta-parte) previstos nos arts. 127 e 130, da Lei nº 10.261/68, e no art. 129 da Constituição Estadual, vêm sendo calculados de forma incorreta, já que a base de cálculo inclui apenas seus vencimentos-base. Assim, visam que lhes seja reconhecido o direito de proceder ao correto cálculo sobre os vencimentos integrais, incluídas as gratificações, argumentando que referidas gratificações são pagas ininterruptamente, sendo, portanto, aumento de vencimentos em caráter geral. Requereram, ainda, a condenação ao pagamento das parcelas atrasadas, conforme apuração em liquidação, devidamente atualizadas e acrescidas de juros moratórios, apostilando-se. A Ré sustentou que a expressão “vencimentos integrais” mencionada no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo diz respeito tão somente ao padrão e às parcelas que integrassem aos vencimentos. Ademais, somente por meio de lei, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, seria possível a majoração de vencimentos. É o relatório. Decido. 1. A questão é exclusivamente de direito e comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 330, I, do Código de Processo Civil. 2. De acordo com a Súmula 85 do C. Superior Tribunal de Justiça, “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”. Neste caso concreto, prescritas estão as partes vencidas antes de cinco anos da data do ajuizamento da ação. 3. No mérito, a pretensão tem procedência. O artigo 129 da Constituição Estadual vem redigido nos seguintes termos: Art. 129 Ao servidor estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição. A questão, assim, tem por elemento central o sentido da expressão “vencimentos integrais” do artigo 129 da Constituição de São Paulo. José Afonso da Silva, em seu “Direito Constitucional Positivo”, 17ª edição Malheiros, p. 664, leciona que “Vencimentos, no plural, consiste no vencimento (retribuição correspondente ao símbolo ou ao nível padrão fixado em lei) acrescido de vantagens pecuniárias fixas”. Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição, Malheiros, p. 442), por sua vez, leciona que “O adicional, em princípio, adere ao vencimento e, por isso, tem caráter permanente; a gratificação é autônoma e contingente”, acrescentando que “todo adicional de função é, por natureza, vantagem pecuniária pro labore faciendo, de auferimento condicionado à efetiva prestação do serviço nas condições estabelecidas pela Administração. Daí porque não se incorpora automaticamente ao vencimento, mas deve integrá-lo para efeitos de disponibilidade ou aposentadoria se no momento da passagem para a inatividade remunerada o funcionário estava exercendo o cargo ou a função com o período de carência consumado. Nem seria justo e jurídico que a Administração se beneficiasse durante todo o tempo de atividade do servidor com as vantagens exclusivas de seu trabalho e de sua profissão e ao pô-lo em disponibilidade, ou ao conceder-lhe a aposentadoria, passasse a desconhecer o regime especial em que trabalhou e o diploma universitário que apresentou para ter acesso ao cargo ou função”. Para que o adicional de função se incorpore ao vencimento comumente a lei estabelece um período de carência. Contudo, enquanto o benefício é pago, a base de cálculo da sexta-parte deve considerá-lo, pois é a última verba a ser considerada no cálculo dos vencimentos. A redação do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo não deixa margem à dúvida, até porque não distingue entre vantagens incorporadas ou não. Daí porque o art. 178, da Lei Complementar nº 180/78, não foi recepcionada pelo atual modelo constitucional, uma vez que estabeleceu que a vantagem relativa à sexta-parte deveria incidir sobre o valor do salário padrão e das vantagens pecuniárias incorporadas. Nesse sentido: Servidor Público Estadual -Vencimentos - Recálculo - Sexta-parte - Incidência sobre os vencimentos integrais - Compreensão - Última operação aritmética no cômputo dos vencimentos - Vantagens temporárias - Abrangência na base de cálculo da sexta-parte - Interpretação do artigo 92, VIII, da Constituição Estadual anterior, e do artigo 129 da Constituição Estadual vigente. A sexta-parte é a ultima fração por encontrar no cálculo dos vencimentos, porque consiste, não por acaso, na sexta-parte (1/6) da soma dos valores de todas as verbas que, a título permanente ou transitório, sob qualquer rubrica ou codificação, constituam, sem exclusão de nenhuma, parcelas daquilo que, como um todo, a administração deva pagar, em dinheiro, ao funcionário, e cuja totalidade forma-lhe os vencimentos integrais. Daí, enquanto seja paga, a gratificação que, por lei, não se lhes incorpore, compõe os vencimentos sobre os quais há de ser calculada a sexta-parte. E não há, nisso tudo, incidência recíproca, nem acumulação para efeito de acréscimos ulteriores sob o mesmo título, ou idêntico fundamento. (Embargos Infringentes n.º 209.389-1 - São Paulo - 2ª Câmara Civil -
Relator: Cezar Peluso - 05.12.95 - M.V.). Funcionário Público - Sexta-parte - Base de cálculo - Percentual que deve incidir sobre a totalidade dos vencimentos efetivamente percebidos - Ação julgada improcedente - Apelo provido para julgá-la procedente. (Apelação Cível n.º 21.664-5 - São Paulo - 9ª Câmara de Direito Público - Relator: Rui Cascaldi - 03.06.98 - V.U.). Aliás, a matéria foi objeto de Incidente de Uniformização de Jurisprudência (nº 193.485.1/6), restando vencedora a seguinte orientação: A sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais recebidas, salvo as eventuais. Contudo, diante do disposto no art. 37, inc. XIV, da Constituição da República, com a redação da EC nº 19/98 (os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores), entendo que as vantagens adquiridas a partir da vigência da referida EC ficam excluídas do cálculo da sexta-parte, uma vez que a vantagem concedida seria computada para o cálculo de acréscimo ulterior (a sexta-parte), conforme já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Servidor Público. Sexta-parte. Inativos. Secretaria da Educação. Sentença de procedência. A sexta-parte decorre da própria Constituição, prescindindo de lei ordinária ou complementar. O Incidente de Uniformização de Jurisprudência 193.485.1/6 ressaltou a expressão vencimentos integrais empregada pelo constituinte, para estabelecer o âmbito de incidência da sexta-parte. Abrangência de todas as vantagens, incorporadas ou não, desde que não contenham a sexta-parte em sua base de cálculo, excluídas ainda as gratificações extintas, as verbas eventuais e as vantagens adquiridas após a Emenda 19 à Constituição Federal. (AC nº 104.169-5/7-00, rel. Des. Teresa Ramos Marques). Concluo, assim, que o cumprimento dos dispositivos legais supra mencionados impõe que a sexta-parte seja calculada sobre os vencimentos integrais, assim entendidos o total devido ao servidor no mês do seu cálculo, excluídas apenas as verbas eventuais (aquelas cuja percepção depende de circunstancias ocasionais, a exemplo das horas extras, diárias, auxílio alimentação, auxílio transporte, auxílio funeral, ajudas de custo de cunho indenizatório e as vantagens que foram extintas), bem como as vantagens concedidas a partir da vigência da EC nº 19/98. Não se trata de simples majoração de vencimentos, mais sim de reparar a ilegalidade praticada pelo Poder Executivo. Não obstante, o direito ao pagamento integral somente diz respeito aos Autores que já tiveram a concessão da sexta-parte antes do ajuizamento da ação, porque não se afigura possível o provimento jurisdicional para evento futuro e incerto. Fica afastada a incidência da Lei Federal nº 11.960/2009, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357/DF, sendo de se destacar do voto condutor do julgamento: O que
