Página 184 do Diário de Justiça do Estado de Rondônia (DJRO) de 23 de Setembro de 2014

em respeito ao princípio da vedação de se auto-incriminar (nemo tenetur se detegere).Compulsando os autos em especial às fls.17/18 constata-se que o segundo requerente (Jair Marciano de Paula Júnior) foi autuado por se recusar a se submeter ao teste de alcoolemia,mesmonãoapresentandoqualquersinaldeembriaguez, nos termos do artigo 277, § 3º, da Código de Trânsito Brasileiro, cuja redação transcrevo a seguir:Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) 1º .§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. § 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008) Ao regulamentar a questão, assim dispôs a Resolução nº 432/2013 do CONTRAN:Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:I exame de sangue;II exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;III teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);IV verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.§ 2º Nos procedimentos de fiscalização devese priorizar a utilização do teste com etilômetro.§ 3º Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa.(...) Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:I exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ouII constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.Com efeito, o Código de Trânsito permite que o agente, ante a recusa do motorista em realizar o teste do bafômetro, constate a embriaguez por meios indiretos, tais como, a presença de olhos vermelhos, hálito etílico, sonolência, soluços, vômitos, desorientação, falta de memória, dificuldade no equilíbrio, fala alterada, entre outros, confeccionando auto de constatação de condução de veículo sob a influência de álcool.Essa possibilidade se coaduna com o poder de polícia e encontra previsão no art. 277, § 2º, do CTB que consiste em regra de procedimento, já que não tipifica a conduta. Por sua vez, o § 3º do mesmo DISPOSITIVO dispõe que “serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo”.Na esteira desse entendimento, conforme já salientou o Superior Tribunal de Justiça, “a lavratura do Auto de Constatação de Embriaguez não configura apuração de infração penal, servindo, na verdade, como prova a legitimar a ação dos policiais civis” (RHC 20.190/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 04/06/2007 p. 377).Veja que é possível a utilização de outros meios de prova para a aferição do estado de embriaguez ao volante quando há recusa do condutor do veículo em se submeter ao teste dobafômetroouexamedesangue,poisadmite-seumainterpretação puramente gramatical da norma, tendo em vista que antes o crime era de perigo abstrato presumido (presume-se o perigo diante da embriaguez); agora é de perigo abstrato de perigosidade real, ou seja, além da embriaguez, é preciso provar no processo que o motorista estava com sua capacidade psicomotora alterada.Logo, diante da recusa em realizar o teste de bafômetro o agente de trânsito deve agir dentro das normas legais estabelecidas ao emitir o auto de infração, devendo portanto, identificar mediante verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor (alcoolemia).E nos presentes autos verifica-se que o agente de trânsito apenas lavrou o auto de infração (fls.17/18), pela subsunção da conduta do motorista (segundo requerente), capitulada no art. 277, § 3º do CTB e não pelos sinais de alteração da capacidade psicomotora, conforme estabelece o § 2º do mesmo diploma legal, os quais foram regulamentados pela da Resolução nº 432/2013 do CONTRAN.Dito isto, constato que há vício nos atos administrativos, devendo a sua presunção de legitimidade ser afastada.Além disso, a norma em comento, tem a sua constitucionalidade altamente questionada pela doutrina, pois obriga o cidadão a produzir prova contra si mesmo, sob pena de presunção de embriaguez, mesmo não apresentando qualquer sinal de que esteja neste estado, o que vai de encontro com os princípios da presunção de inocência, contraditório, ampla defesa, devido processo legal e o direito ao silêncio, que foram previstos no artigo 5º, LVII, LV, LIV e LXIII, da Constituição Federal/88, e suas redações respectivamente são as seguintes:”ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de SENTENÇA penal condenatória”;”aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”;”ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”;”o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogados”.Por decorrência lógica de tais princípios se extrai que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), conforme artigo 8, 2, g, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e do artigo 14, 3, g, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, documentos estes que se encontram incorporados no ordenamento jurídico brasileiro.Não se desconhece a preocupação que o legislador teve ao cobrar mais rigor com o trânsito deste país, pois é de conhecimento geral os problemas que o álcool ao longo do tempo vinha gerando, dada a sua incompatibilidade com quem conduz um veículo, contudo, ainda que a norma tenha boa intenção, o que não se admite é atropelar princípios constitucionais duramente conquistados pelo ordenamento jurídico para atingir o fim almejado que é o de reduzir o número de acidentes, lesões e morte no trânsito.A recusa em soprar o bafômetro de imediato enseja a aplicação de sanção administrativa, presumindo a culpa do condutor que terá como sanção a perda da sua habilitação por um ano e a obrigação de pagar multa pecuniária, o que como já dito presume a culpa e impõe o dever de produzir prova contra si mesmo.O Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADPF n.º 144 (Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-02 PP-00342 RTJ VOL-00215- PP-00031), enfatizou que o princípio da presunção de inocência apesar de estar previsto expressamente ao direito penal e processo penal aplica-se também aos outros ramos do direito, tendo em vista o seu caráter irradiante. Sobre este julgado confira-se os seguintes pontos:”Nem se diga que a garantia fundamental de presunção da