autor não se justifica pela total inexistência do elemento subjetivo, pois além dos elementos chamados objetivos, para a constituição do ato de improbidade administrativa a doutrina ainda relaciona o chamado elemento subjetivo, qual seja o dolo ou a culpa do agente, sem os quais não podemos falar em ato ímprobo. É como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro: No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de máfé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública. (Dl PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. Ed. Atlas, 2006.) Ao Autor é imputada a conduta de nacionalização ilegal de mercadorias. Assim, para que fosse caracterizado o dolo em sua conduta, seria indispensável a comprovação de sua real consciência acerca do conteúdo das bagagens apreendidas. Ocorre, porém, que não houve a referida demonstração. Constato, outrossim que a conduta imputada ao Autor, mesmo conforme a versão acusatória, não acarretou qualquer dano ao erário, eis que as bagagens e respectivos conteúdos foram apreendidos pela Receita Federal logo que desembarcados. Há absoluta carência de elementos necessários para a caracterização do ato ímprobo, portanto a demissão tal qual imposta ao Autor é absolutamente desprovida de amparo legal. A lei de improbidade administrativa não pode ser aplicada de forma autônoma pela Administração eis que privativa do Poder Judiciário. Trata- se de entendimento do Supremo Tribunal Federal que pode ser observado no julgado abaixo, verbis: EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO
PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso 1, da Lei n. 8.429/92 e ad. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de conceitos indeterminados estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido. (STF. RMS 24699/DF. Relator (a): Mm. EROS GRAU. DJ 01.07.2005)(grifo nosso) Ademais, não há indicação exata de conduta associada à previsão legal, de forma que a representação, objeto de instauração.Na verdade, a demissão do autor pela prática de improbidade administrativa, reveste-se no caso em tela de mais um triste exemplo de ofensa aos direitos e garantias individuais, pois o princípio do devido processo legal não foi observado. No caso da improbidade administrativa, observar o devido processo legal significa seguir o rito estabelecido pela Lei n. 8.429/92 perante o juiz natural. Conforme Romeu Felipe Bacelar Filho :O artigo 50, LIV, aplica-se, portanto, ao exercício da competência disciplinar. Do que já se expôs, tem se que (i) o processo e o procedimento disciplinar constituem garantias constitucionais dos servidores públicos, com as decorrências já salientadas de vincula ção do legislador, do aplicador e do interprete a ConstItuição; (ii) e uma garantia de meio e de resultados, uma vez que somente se pode falar em processo quando haja contraditório e ampla defesa com os recursos e meios a ela inerentes; (iii) haverá o processo, tal qual conceituado, sempre que no exercício da competência disciplinar a Administração litigue ou acuse um servidor público (sentido amplo) da prática de um ilícito administrativo; (iv) o litigante ou o acusado detém a posição de sujeito no processo; (v) tratando-se de acusados em geral, abrange seividores públicos estáveis e não estáveis (qualquer acusado) como também sanções administrativas leves ou graves (qualquer acusação). Haverá procedimento e não processo quando a
