desenvolvidos pelas Diretorias subordinadas à sua área", nos termos do art. 14, IV, do Decreto nº. 7.921/01. Por tais razões, rejeitam-se ambas as preliminares. FALTA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA A análise dos documentos acostados à exordial é suficiente para demonstrar a iminência do gravame ora combatido pela Autora mandamental, não havendo de se falar, portanto, em ausência de prova pré-constituída. Deste modo, rechaça-se a prefacial. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE Como dito, a impetração deste mandado de segurança preventivo tem o fim de ser assegurado à Impetrante o direito de não recolher ICMS sobre as vendas realizadas pela internet para consumidor final, não contribuinte. Por tais razões, diante da inexorável possibilidade de incidência da norma tributária e da conduta vinculada da Administração tributária da Bahia - que terá que aplicar a norma -, é de se reconhecer a aptidão do Protocolo 21/2011 de provocar danos ao patrimônio jurídico da Impetrante, o que justifica o ajuizamento deste mandamus preventivo. Alija-se, portanto, a preliminar. DO MÉRITO Pretende a Impetrante o reconhecimento do direito ao não recolhimento de ICMS na hipótese prevista no art. 352-B, do RICMS, mais precisamente nas aquisições via internet ou telemarketing, cuja mercadoria provenha de outras unidades da Federação para consumidores finais, aqui situados, não contribuintes do imposto, abstendo-se, ainda, o Fisco baiano de efetuar retenção das suas mercadorias, com o propósito de exigir o pagamento do tributo. Nesse toar, de mencionar-se a superveniente decisao do STF, de 17 de setembro último, que declarou inconstitucional, por unanimidade, o Protocolo ICMS 21/2011 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), regulamentado pelo Decreto da Bahia nº 12.831/2011, ao julgar, em conjunto, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4628 e 4713 - a primeira ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo (CNC) e, a segunda, pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), relatadas pelo ministro Luiz Fux, além do Recurso Extraordinário (RE) 680089, com repercussão geral, relatado pelo ministro Gilmar Mendes. Em seu voto nas ADIs, o Ministro Luiz Fux frisou existir uma inconstitucionalidade material, uma vez que o protocolo faz uma forma de autotutela das receitas do imposto, tema que não pode ser tratado por esse tipo de norma. Além disso, o Ministro afirmou que, ao determinar que se assegure parte do imposto para o estado de destino, o protocolo instituiu uma modalidade de substituição tributária sem previsão legal. O artigo 155 da Constituição Federal é claro, disse o Ministro, ressaltando que"é preciso se aguardar emenda ou norma com força de emenda para esse fim". Deste modo, restou definitivamente afastado o Protocolo 21, do que se infere que o Estado da Bahia não mais poderá tributar as futuras vendas por comércio eletrônico da Impetrante. Sobre o tema, diz o mencionado dispositivo hostilizado:"Art. 352-B - Nas aquisições via internet ou por serviço de telemarketing efetuadas neste Estado por pessoa jurídica não inscrita no CADICMS ou por pessoa física, quando a remessa partir de outra unidade da Federação, o remetente deverá recolher, antes da entrada no território deste Estado, ICMS devido por antecipação tributária, aplicando a alíquota prevista nas operações internas e admitindo-se como crédito fiscal sobre o valor da operação uma das seguintes alíquotas: I - 7% (sete por cento) para mercadorias ou bens provenientes das Regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo; II - 12 % (doze por cento) para mercadorias ou bens oriundos das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Espírito Santo; (...)". Por seu turno, o Protocolo ICMS n. 21/2011 disciplinou nova incidência tributária sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente - denominado comércio eletrônico (internet, telemarketing ou showroom). Posteriormente, o Estado da Bahia o regulamentou por meio do Decreto Lei n. 12.831/2011. Ocorre, entretanto, que, na forma do art. 155, § 2º, VII, b, da CF/1988, deve ser adotada a alíquota interna do ICMS quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, sendo este tributo devido à unidade federada de origem e não à unidade federada destinatária, como ressaltado naquela decisão do STF. Factual, do que se expôs, que a venda de mercadoria a consumidor final localizado em outro Estado que não seja contribuinte do imposto é tributada uma única vez, mediante a alíquota interna do Estado produtor, cabendo exclusivamente a este o imposto arrecadado. O diferencial de alíquota apenas tem lugar quando o destinatário da mercadoria, situado em outro Estado, é contribuinte do imposto e pretende revendê-la, não figurando como consumidor final. Destarte, de acordo com a decisão do STF, a exigência de tal recolhimento de ICMS complementar, à guisa de diferencial de alíquota, na hipótese de vendas a consumidor final, não contribuinte do imposto, apresenta-se como atentatória à Carta Magna, razão forte para impedir a exação em homenagem ao princípio da estrita legalidade tributária, em manifesta contrariedade ao regramento previsto no art. 155, § 2º, VII,b da CF, o que revela o direito líquido e certo da Impetrante à concessão da segurança vindicada. Essas as razões do convencimento para, considerando a possível violação ao direito líquido e certo da Impetrante, já que de writ preventivo se trata, com o que concordou a i. Representante do Ministério Público, afastar, pela via desta mandamental, a exigibilidade de cobrança de ICMS com respaldo no inconstitucional Protocolo 21/2011. Em face do exposto, e do julgamento do STF sobre a matéria, com repercussão geral, que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), confirmando os efeitos da liminar, CONCEDO A SEGURANÇA almejada. Custas pela Fazenda Pública até o valor antecipado pela Impetrante. Sem honorários (art. 25, da Lei 12.016/09). Sentença sujeita a duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009). Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
JUÍZO DE DIREITO DA 11ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUIZ (A) DE DIREITO MARIA VERÔNICA MOREIRA RAMIRO
