Página 48 da Judicial I - Capital SP do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 23 de Fevereiro de 2015

extraída a norma de que as pessoas jurídicas que exercem o comércio varejista têm direito, na apuração da base de cálculo dessas contribuições, de descontar os créditos relativos a despesas com serviços de comunicação, ainda que essenciais ao exercício da atividade.O intérprete não atribuir qualquer norma ao texto legal. A norma atribuída ao texto não pode ignorar os mínimos elementos semânticos dele constantes. A diferença entre texto e norma não permite a atribuição de qualquer sentido ao texto. A norma está contida no texto (a esse respeito ver, por todos, Lenio Luiz Streck, Hermenêutica Jurídica e (m) Crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito, 8ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado).Além dos limites semânticos estabelecidos pelos referidos textos legais, pergunto: existe um direito constitucional das pessoas jurídicas que exercem o comércio varejista de creditar-se de despesas com serviços (de comunicação) utilizados como insumo para a atividade de venda de mercadorias? Os citados textos legais são inconstitucionais e estão a merecer interpretação conforme à Constituição, para neles incluir a norma no sentido proposto pela autora? A resposta é negativa. A Constituição do Brasil, no 12 do artigo 195, introduzido pela Emenda Constitucional 42, de 31.12.2003, outorga à lei ordinária a competência para definir os critérios de aproveitamento dos créditos não cumulativos das contribuições que discrimina: A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas (grifei e destaquei).À lei ordinária cabe definir os setores de atividade econômica para os quais as contribuições descritas nesse texto da Constituição podem ser não cumulativas. É possível excluir determinados setores de atividade econômica do direito ao aproveitamento de certos créditos. A Constituição do Brasil autoriza tal exclusão. O legislador é livre para fazê-lo. Assim o permite a Constituição, ao dispor que a lei definirá os setores da atividade econômica (...). Trata-se de decisão econômica e política do Congresso Nacional, insuscetível de controle pelo Poder Judiciário, sob pena de violação da separação de poderes, prevista no artigo 2º da Constituição.Não cabe a interpretação conforme a Constituição do texto do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002, e do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003, para neles incluir a norma de que as pessoas jurídicas que exercem o comércio varejista têm direito, na apuração da base de cálculo das contribuições de que tratam tais dispositivos, de descontar os créditos relativos a despesas com serviços de comunicação.Os setores de atividade econômica que podem fazer o aproveitamento dos créditos relativos a despesas com serviços já foram expressamente definidos nesses textos legais, com base na competência outorgada no 12 do artigo 195 da Constituição. Não cabe ao Poder Judiciário incluir novos setores de atividade econômica não contemplados nesses dispositivos legais, corrigindo o legislador.Sendo repetitivo, nos termos da Constituição, a lei infraconstitucional é livre para discriminar os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas. No exercício dessa competência, a lei infraconstitucional (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003) excluiu o comércio varejista dos setores que, na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS não-cumulativos, podem descontar os créditos relativos a despesas com serviços.Ainda, não cabe afirmar que não é razoável a limitação prevista na lei. A utilização da ponderação nesses moldes conduz a posturas voluntaristas, decisionistas, solipsistas, arbitrárias e inconstitucionais. Não se pode atribuir qualquer sentido ao texto legal, com base na ponderação de valores porque o intérprete não considera razoável a opção da lei. A observância dos limites semânticos do texto, limites esses que estão de acordo com a Constituição, não é retorno ao positivismo exegético. Trata-se de buscar e formular respostas adequadas à Constituição, no sentido hermenêutico defendido por Lenio Luiz Streck, por exemplo, no texto (conjunto) Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um terceiro turno da constituinte (Lenio Luiz Streck, Vicente de Paulo Barretto e Rafael Tomaz de Oliveira, Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD) 1 (2):75-83 julho-dezembro 2009).O problema da resposta adequada à Constituição, portanto, e não a um conjunto de valores - sic - que ninguém sabe bem o que é, não se resume à identificação da sentença judicial com o texto da lei ou da Constituição. Se pensássemos assim, estaríamos ainda presos aos dilemas das posturas semânticas. Quando se fala nesse assunto há uma série de acontecimentos que atravessam o direito que ultrapassam o mero problema da literalidade do texto. Por isso, é preciso evitar a seguinte confusão: quando asseveramos que os limites semânticos do texto devem ser respeitados (minimamente) (...), não se pode concluir de nossa abordagem um inexplicável viés de contenção judicial em benefício de uma estrita exegese, de acordo com a literalidade da norma. Longe disso! Não é possível imaginar que estamos aqui a pregar uma modalidade de laissez-faire hermenêutico. É preciso insistir: dizer que o sentido não está à disposição do intérprete é diferente de dizer que há uma exegese de estrita literalidade (...) E, numa palavra final: quando a Constituição não diz o que gente quer, não podemos alterá-la ou esticá-la a partir de princípios construídos ad hoc. Não se altera a Constituição por intermédio de ativismos judiciais. Quem sabe deixemos isso ao parlamento? Ou isso, ou entreguemos tudo às demandas judiciais! Mas, depois, não nos queixemos do excesso de judicialização ou de ativismos...! Isso, às vezes, é bom; e, às vezes, é ruim...!Nem se afirme que a impossibilidade do desconto de créditos relativos a despesas com serviços de comunicação, utilizados como insumo pelos que exercem a comercialização de bens, violaria o princípio da igualdade, o que justificaria atribuir aos textos do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002, e do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003, interpretação conforme à Constituição, de modo neles incluir o significado de que, onde está escrito prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, também se contém comércio de bens.O Supremo Tribunal Federal tem afastado a tese de violação do princípio da isonomia nos textos legais em questão. Nesse sentido: A previsão de