autuado por ter se creditado indevidamente do ICMS, conforme descrito no AIIM, valor este correspondente à diferença entre o imposto destacado nas notas fiscais de transferência de mercadorias remetidas por seu estabelecimento localizado no Estado de Goiás e o efetivamente pago à Unidade Federeda de Origem. A Fazenda Estadual entendeu que o benefício concedido sem aprovação por Convênio Confaz é nulo e, portanto, o ICMS destacado na operação beneficiada não seria possível de apropriação pelo contribuinte situado em outro Estado. Com efeito, o artigo 150, § 6º, da Constituição Federal estabelece que: “qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.” E dispõe o art. 155, § 2º, XII, g: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II o operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII cabe à lei complementar: (...) g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.” Neste sentido, a Lei Complementar 24/75: “Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas
ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. ..... Art. 8º - A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente: I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria; Il - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente. Parágrafo único - As sanções previstas neste artigo poder-se-ão acrescer a presunção de irregularidade das contas correspondentes ao exercício, a juízo do Tribunal de Contas da União, e a suspensão do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participação, ao Fundo Especial e aos impostos referidos nos itens VIII e IX do art. 21 da Constituição Federal.” Assim, qualquer incentivo fiscal concedido à revelia do CONFAZ é nulo. Portanto, assiste razão à Fazenda Estadual, na medida em que o embargante não poderia se creditar de benefício inválido. No sentido da presente decisão pode ser citado o recentíssimo acórdão proferido no REsp 1.190.290-MG, cuja ementa é a seguinte: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. APROVEITAMENTO DE BENEFÍCIO FISCAL NÃOAUTORIZADO PELO CONFAZ. PRINCÍPIOS DALEGALIDADE E DANÃO CUMULATIVIDADE. MATÉRIACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. Hipótese em que o Estado de origem das mercadorias (Goiás) concedeu benefício fiscal ao largo do Confaz. Assim, houve recolhimento do ICMS pela alíquota de 10%, e não de 12%. Pretende-se, porém, o aproveitamento de 2% desse crédito presumido ou fictício, em desfavor do Estado de destino (Minas Gerais). 2. O Tribunal a quo analisou com profundidade a demanda e consignou que, nos termos dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, g, da CF, o benefício fiscal de ICMS concedido sem autorização do Confaz é inválido. Em harmonia, o art. 8º, I, da LC 24/1975 prevê a “nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria”. 3. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 4. A suposta afronta aos princípios da legalidade e da nãocumulatividade refere-se a pleito de fundo constitucional, a ser analisado pelo STF, se este conhecer do Recurso Extraordinário interposto. 5. O Tribunal de origem não julgou a demanda à luz da regulamentação das alíquotas interestaduais, de modo que inexiste prequestionamento quanto às Resoluções do Senado relativas à matéria. O TJ simplesmente desconsiderou o crédito fictício, pois não houve recolhimento na operação anterior, nem autorização do Confaz para o benefício. 6. A alegação de que o art. 8º, I e II, da LC 24/1975, que veda o aproveitamento do crédito, não teria sido recepcionado pela CF/1988 significa que, para a contribuinte, houve ofensa ao princípio da não-cumulatividade, matéria, como já dito, a ser apreciada em Recurso Extraordinário. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.” Não tendo sido cobrado ICMS integral na operação anterior pelo Estado que concedeu o benefício à revelia do CONFAZ, não se pode admitir o aproveitamento do valor total a título de crédito do tributo, frisando-se que não há, nesse caso, qualquer ofensa ao princípio da não-cumulatividade. No tocante à multa aplicada, tem ela amparo no ordenamento jurídico, está corretamente capitulada no Auto de Infração, sendo ainda razoável e proporcional. Cabe também consignar que a vedação de confisco limita-se a tributo e não aos acréscimos legais ou à sanção, em que pese serem estes tangenciados pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, obedecidos na espécie. Nesse sentido a lição de Hugo de Brito Machado: “A vedação de confisco é atinente ao tributo. Não à penalidade pecuniária, vale dizer à multa. O regime jurídico do tributo não se aplica à multa, porque tributo e multa são essencialmente distintos. O ilícito é pressuposto essencial desta e não daquele...Em outras palavras, a multa é necessariamente uma sanção de ato ilícito, e o tributo, pelo contrário, não constitui sanção de ato ilícito...” (Curso de Direito Tributário, 21ª Edição, Editora Malheiros, p. 47). Por fim, sobre a aplicação da Lei 13.918/09, já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e % da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 -Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n” 183.907- 4/SP e ADI nº 442)- CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, “se a lei não dispuser de modo diverso” - Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF -Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções -Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI nº 442 - Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo
