devem cumprir o ato normativo, informando-o de sua existência e de seu conteúdo, constituindo-se, atualmente, na inserção do texto promulgado no Diário Oficial, para que se torne de conhecimento público a existência da lei, pois é condição de eficácia da lei” (Direito Constitucional, 5ª ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 493). Conforme se vê, à unanimidade, para a lei possuir eficácia (não sendo, portanto requisito de existência), deve a publicação ser feita por meio de veículo oficial, de jornal oficial, atualmente, no Diário Oficial. Contudo, no caso vertente, é dos autos que o Anexo I da Lei 5753/01 não foi publicado em veículo oficial. Dessa forma a lei não possui eficácia. Portanto, não foi observado o princípio da publicidade, que é fundamental para o exercício de direitos e da cidadania, pois é meio para que o cidadão possa fiscalizar e controlar os atos dos Poderes Públicos. Certamente não supre o princípio da publicidade a mera existência do anexo em site da Prefeitura de Guarulhos, tanto o mais que sequer foi comprovada. No que se refere ao critério da progressividade, o artigo 15 da Lei Municipal 2.210/77 (Código Tributário Municipal) teve redação alterada pelo artigo 7º da Lei Municipal 5.753/01, a qual dispõe sobre a alíquota de IPTU a ser cobrada, no entanto, percebemos que aplica aos imóveis a progressividade, em razão de o imóvel ser ou não servido por coleta de lixo e se tem ou não iluminação pública. Bem, tal progressividade se mostra inconstitucional. Ora, o artigo 156, § 1º da Constituição é taxativo ao dispor sobre as progressividades fiscais admitidas ao IPTU, podendo ser em razão do valor, localização e uso do imóvel. Deste modo, o critério adotado foge às hipóteses permitidas pela Constituição Federal. Com efeito, o Colendo Órgão Especial do E. Tribunal, por meio de julgamento de incidente a ele apresentado, declarou a inconstitucionalidade do art. 7º, da Lei Municipal nº 5.753/01, que deu nova redação ao art. 15, do Código Tributário do Município de Guarulhos (Lei Municipal nº 2.210/77). Por este julgamento, restou decidido que: “O artigo 156, § 1º, da Constituição Federal, com a redação que foi dada pela Emenda Constitucional nº 29/2000, dispõe que, sem prejuízo da progressividade no tempo, a que se refere seu artigo 182, § 4º, II, o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana poderá ser progressivo em relação ao valor do imóvel (inciso I, do aludido § 1º), ou ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel (inciso II). ‘In casu’, a lei municipal de Guarulhos pretendeu instituir progressividade em função dos serviços públicos postos à disposição do contribuinte para o imóvel, consistentes na coleta de lixo e no fornecimento de iluminação pública. A progressividade instituída pela Emenda Constitucional nº 29/2000 é a chamada progressividade extra-fiscal, e nada tem a ver com a capacidade contributiva das pessoas, mas sim é estabelecida pelo Plano Diretor, conforme a localização e o uso do imóvel. Ao dispor distintamente o legislador guarulhense, eis que graduando as alíquotas do Imposto Predial e Territorial Urbano também com consideração a serviços postos à disposição do contribuinte, e que já são remunerados, quer por meio de taxa, quer por contribuição para custeio de serviço de iluminação pública, assim feriu a ordem constitucional estabelecida pela Emenda já citada. Atendida a progressividade tributária, todavia submete-se esta às limitações do novo texto da Constituição Federal.” (INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE nº 185.741.0/2-00 - Rel. Des. MARCO CÉSAR). Insta salientar que, ao adotar critério que se afasta do comando constitucional para inovar a tributação municipal, constante do art. 156, § 1º, incisos I e II, a Lei Municipal nº 5.753/2001 vinculou a existência de melhoramentos urbanos para exigir o pagamento do IPTU, implicando na penalização do contribuinte, o que é defeso e inconstitucional. Assim, o lançamento levado a cabo pelo Município com base em incisos de lei declarada inconstitucional não merece prosperar, devendo ser declarado nulo. Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL - IPTU -Exercício de 2002 - Lei Municipal nº 5.753/2001 - Declaração de inconstitucionalidade do art. 7º, da referida lei, pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal - Cancelamento da cobrança do imposto no caso Sentença reformada - Ação anulatória julgada procedente - Cancelamento dos débitos - Levantamento de valores depositados - Inversão do ônus sucumbenciais Recurso provido”. (TJ/SP, 15ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 994.06.088799-0, Rel. Des. Arthur Del Guércio, j. 18/11/2011). Em relação à Lei Municipal 6.793/10, esta Lei apenas repetiu o artigo 7º da Lei Anterior. Nesse sentido: “MANDADO DE SEGURANÇA - IPTU - Exercício de 2011 - Município de Guarulhos - Concessão do mandado de segurança em primeira instância - Cálculo do IPTU com base no artigo 7º da Lei Municipal nº 5.753/2001, revogada pela Lei Municipal nº 6.793/2010 - Nova Lei Municipal que repetiu o artigo 7º da Lei anterior - Impossibilidade de cálculo do IPTU com base em serviços públicos como coleta de lixo e iluminação pública - Reconhecimento de ofensa a Constituição Federal em Incidente de Inconstitucionalidade Precedente deste C. Órgão Especial - Acórdão que se aplica ao caso em análise - Impossibilidade de mantença da exação pela alíquota mínima neste caso - Sucumbência (custas) por conta da apelante - Sentença mantida por seus próprios fundamentos - Recurso oficial e apelo da municipalidade não providos.” (Apelação Cível nº 001XXXX-38.2011.8.26.0224, 15ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Silva Russo, j. 05.06.2014) (g/n). Desta forma, a inconstitucionalidade vale para os exercícios anteriores ao ano de 2014, ressaltando-se que só se aplica aos incisos II e VI, que trata das alíquotas para imóveis residenciais e não-edificados, respectivamente, abaixo transcritos: “II - para imóvel contendo prédio com utilização residencial, servido pelos serviços de coleta de lixo e iluminação pública, a razão de: (...) VI - 3,5% (três e meio por cento) para imóvel não edificado, situado em local que contar com todos os melhoramentos mencionados no art. 9º, qualquer que seja o valor venal;” Diante do exposto, apesar de nulo o lançamento, poderá o Município efetuar outro, uma vez que presente a hipótese de incidência do IPTU já que os autor é proprietários de imóvel urbano residencial. Entretanto, deverá fazê-lo, observando-se o disposto no artigo 15, do Código Tributário Municipal (Lei nº 2.210/77), na redação anterior à alteração trazida pela referida lei, sendo que, no caso, por se tratar de imóvel edificado, tem incidência a regra do inciso I, que assim determinava: “Art. 15 O imposto será calculado com base no valor venal do imóvel, à razão de: I - 0,50% (zero cinquenta centésimos de um por cento) relativamente aos imóveis edificados”. Em consequência da inexigibilidade do IPTU, é de se acolher o pedido de repetição indébito dos valores indevidamente recolhidos quanto aos exercícios de 2010 a 2012. Quanto ao pedido de anulação do IPTU exercício de 2013 e 2014, este não merece prosperar, uma vez que a inexigibilidade devido a técnicas de progressividade declaradas inconstitucionais não alcançam tais exercícios. Ao contrario do que afirma o autor, o IPTU exercício de 2013 não fora lançado sob a égide do artigo 26 da Lei 6.793/2010 e sim pela Lei 7.087/12 que revogou o artigo mencionado. Isto posto e considerando tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido de ADAILTON LUIZ DA SILVA contra o MUNICÍPIO DE GUARULHOS, para declarar a nulidade do IPTU referente ao exercício de 2012, relativo ao imóvel cadastrado na municipalidade sob o nº 083.23.35.0001.01.115, bem como para condenar o réu na repetição do indébito tributário, observada a prescrição quinquenal e desde que comprovados os respectivos recolhimentos, em relação ao IPTU do exercício e imóvel mencionados, com incidência de juros e atualização monetária conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97. Fica facultada ao Município a realização de novo lançamento, com base artigo 15, inciso I do Código Tributário Municipal (Lei nº 2.210/77), na redação anterior à alteração trazida pela Lei Municipal nº 5.753/2001, declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ante a sucumbência arcará o réu com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.500,00, nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. P.R.I.C. - ADV: RICARDO YAMAGUTI LIMA (OAB 139868/SP), FLAVIA CRISTINA MARANGON (OAB 176472/ SP)
JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUIZ (A) DE DIREITO RAFAEL TOCANTINS MALTEZ
