pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Preclusa a decisão, baixem os autos à origem. Intime (m)-se. Brasília ? DF, 22 de abril de 2015. FÁBIO EDUARDO MARQUES Juiz de Direito de Turma Recursal
Nº 070XXXX-31.2014.8.07.0016 - RECURSO INOMINADO - A: DISTRITO FEDERAL. Adv (s).: DF0029195A - MARCELO DE OLIVEIRA SOARES. R: EDSON DE RESENDE FILHO. Adv (s).: DF0034335A - CECILIA REINALDO MEDEIROS. R: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL - IPREV. Adv (s).: DF0029195A - MARCELO DE OLIVEIRA SOARES. RELATÓRIO Na origem foi requerido contagem diferenciada do tempo de serviço laborado em condições insalubres, em tempo comum, para fins de aposentadoria. Foi dito que o autor ingressou com Mandado de Injunção, no qual obteve manifestação positiva para suprir a lacuna normativa e, na omissão legislativa, aplicar-se ao caso o artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Por isso, foi requerido certidão do tempo especial laborado em condições insalubres, indeferido sob o argumento de que a carreira do autor não consta do rol das normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego -MTE. O Juízo ?a quo? julgou procedente o pedido para reconhecer o direito do autor à conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres, no fator 1,4. Fundamentou que na ausência de norma regulamentadora do artigo 40, § 4º, da CF, aplica-se o art. 57 da Lei 8.213/91 para contagem especial do tempo de serviço prestado em condições insalubres. Recorre o Distrito Federal, reiterando preliminares de incompetência do juízo e ilegitimidade passiva do IPREV. Alega que simples percepção do adicional de insalubridade não significa trabalho em condições diferenciadas para fins de aposentadoria especial. Afirma que houve regulamentação apenas da aposentadoria especial do servidor público, mediante aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91, se cumprida carência de 25 anos laborados. Ressalta que o inciso IIIdo parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição Federal, com a reforma dada pela Emenda Constitucional 47/2008, prevê aposentadoria do servidor que exerça atividades em áreas consideradas insalubres, mas se trata de norma de eficácia limitada, ainda inaplicável, na falta da lei complementar a que alude. Diz que a pretensão de conversão do tempo de trabalho exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum não tem amparo legal. Pede o provimento para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido da inicial. Contrarrazões pelo não provimento ao recurso. É o relatório. DECISÃO Rejeito a alegação de incompetência do juízo, porque o juiz é o destinatário da prova e, assim, compreendendo desnecessária a dilação probatória, mormente para perícia, não há que se cogitar da complexidade para extinção do processo sem resolução do mérito. A propósito, no Juizado Especial o juiz possui ampla liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica (art. 5º da Lei nº 9.099/95). Já as condições da ação devem ser analisadas pelo fato narrado, conforme a teoria da asserção. Assim, tendo em vista o fato narrado na petição inicial, não prospera a assertiva de ilegitimidade passiva do IPREV/DF. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: ?(...) 1. Tem prevalecido na jurisprudência desta Corte o entendimento de que as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial. 2. Assim, faltará legitimidade quando possível concluir, desde o início, a partir do que deduzido na petição inicial, que o processo não se pode desenvolver válida e regularmente com relação àquele que figura no processo como autor ou como réu. Quando, ao contrário, vislumbrada a possibilidade de sobrevir pronunciamento de mérito relativamente a tais pessoas, acerca do pedido formulado, não haverá carência de ação. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento.? (AgRg nos EDcl no REsp 1.035.860/MS, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 25.11.2014, DJe 2.12.2014). Notória a pertinência subjetiva, pois, segundo a causa de pedir, foi o Instituto de Previdência dos Servidores do Distrito Federal ? IPREV/DF quem indeferiu administrativamente a pretensão do recorrido posta nesta ação. Ademais, nos termos da Lei Complementar distrital nº 769/2008, o IPREV é o órgão gestor único do Regime Próprio de Previdência Social do Distrito Federal (art. 3º), com a atribuição principal de captar e capitalizar os recursos necessários à garantia de pagamento dos benefícios previdenciários atuais e futuros dos segurados e dependentes, incumbindo-lhe o gerenciamento e a operacionalização do RPPS/DF (art. 4º, caput, e § 1º), tendo o Distrito Federal como garantidor subsidiário de suas obrigações (art. 4º, § 2º). Assim, rejeito a questão preliminar de ilegitimidade passiva. Todavia, no mérito, tem razão o recorrente. A Constituição Federal, em seu artigo 40, § 4º (com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 47/2005), veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, salvo aos servidores portadores de deficiência (inciso I), que exerçam atividades de risco (inciso II) ou que exerçam atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III), nos termos definidos em leis complementares. Confira-se a redação do dispositivo citado: ?Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I portadores de deficiência; II que exerçam atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.? (Grifado) Ocorre que, ao menos em relação às atividades insalubres (inciso III), até o momento não foi editada a lei complementar a que alude o parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição Federal. Daí por que, diante da mora do Poder Legislativo, o Supremo Tribunal Federal tem autorizado a aplicação da disciplina própria dos trabalhadores em geral (art. 57 da Lei nº 8.213/91), a fim de assegurar aos servidores públicos o direito à aposentadoria especial. Nessa linha, foi editada a Súmula Vinculante nº 33: ?Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.? Ou seja, o direito constitucional contemplado pelo artigo 40, § 4º, inc. III, da Constituição Federal diz respeito à aposentadoria especial do servidor público que laborou em condições especiais, na forma do art. 57 da Lei nº 8.213/91, aplicável à espécie ante a ausência de legislação específica. Não consagra direito à contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições insalubres ou a conversão do tempo especial em tempo comum. Ademais, ao remeter aplicação das regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial ao servidor público, no que couber, o Supremo Tribunal Federal não conferiu direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições especiais. Diversamente, há precedentes naquela excelsa Corte no sentido de impossibilidade de contagem diferenciada, a exemplo, dos seguintes arestos: ?EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR ACERCA DA CONTAGEM DIFERENCIADA POR TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (...) 3. In casu, o acórdão questionado consignou que o alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física, tampouco o direito à averbação do tempo de serviço prestado nessas condições. 4. Embargos de declaração rejeitados.? (MI 5.408 AgR-ED, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 27.2.2014, DJe 20.3.2014). ?EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. WRIT JÁ DEFINITIVAMENTE CONCEDIDO AO IMPETRANTE NOS AUTOS, PARA QUE SEU PEDIDO ADMINISTRATIVO DE APOSENTADORIA ESPECIAL SEJA CONCRETAMENTE ANALISADO PELA AUTORIDADE COMPETENTE, À LUZ DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. CONTAGEM E AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INADMISSIBILIDADE DA VIA INJUNCIONAL JÁ FIRMEMENTE ASSENTADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE. PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO REJEITADA. AGRAVO IMPROVIDO. II - O art. 40, § 4º, da Constituição Federal, não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo da aposentadoria especial. III - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.? (MI 1.577 ED-ED, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 18.12.2013, DJe 17.2.2014). ?EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEMDE PRAZO DIFERENCIADO: IMPOSSIBILIDADE. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.? (MI 3.162 ED/DF, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 11.9.2014, DJe 29.10.2014). ?AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
