Página 1675 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 31 de Julho de 2015

FISCAL” ajuizada por SECON SERVIÇOS GERAIS LTDA contra o MUNICÍPIO de SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade dos critérios estabelecidos pela Lei Municipal nº. 2.252/79 (arts. 160,183 e anexo 8) e pelo Decreto nº. 8.559/94 (arts. 203,222 e Anexo 14) para quantificação da Taxa de Licença de Fiscalização e Funcionamento pela natureza da atividade empresarial e pelo número de empregados para fins de extinção do crédito tributário em relação ao exercício de 2012, bem como para que o requerido se abstenha de exigir a taxa em questão, nos moldes previstos na legislação municipal. Alega a autora, em suma, que por ser sociedade empresária de forma limitada, sediada nesta Cidade e Comarca, sujeita-se ao recolhimento de diversos tributos municipais, dentre eles, taxa de fiscalização e funcionamento. Aduz, ainda, que o requerido exige referida taxa anualmente, de acordo com a atividade exercida e o número de empregados do estabelecimento. Alega, outrossim, que tais critérios são inconstitucionais por estarem divorciados da regra custo efetivo do serviço fiscalizatório. No mais, aduz que apresentou impugnação administrativa em relação ao lançamento do exercício de 2012, porém, referida impugnação e o recurso respectivo foram rejeitados. De resto, aponta que o fisco inscreveu o crédito tributário em dívida ativa, situação esta que apenas tomou conhecimento quando da recusa do requerida em emitir certidão negativa de débitos, documento essencial ao exercício regular de sua atividade, inclusive, para participar de licitações. Atribuiu a causa o valor de R$ 27.376,43 (vinte e sete mil trezentos e setenta e seis reais e quarenta e três centavos) e juntou documentos às fls.39/370. Às fls.400 fora deferida liminar para suspender a exigibilidade da taxa aqui tratada. Citado (fls.), o requerido ofertou contestação, aduzindo que a base de cálculo de referida exação tributária consubstancia-se no custo da atuação estatal, que se apura mediante a conjugação entre o tipo de estabelecimento (indústria, comércio ou outros) e o número de empregados que trabalhem habitualmente no estabelecimento. Defende a constitucionalidade dos critérios adotados para a base de cálculo da taxa em comento. Pugna pela improcedência do pedido. Não sobreveio réplica. Instadas a especificarem as provas que pretendem produzir (fls.418), as partes pugnaram pelo julgamento antecipado da lide (fls.421/423) É o relatório. Fundamento e decido. A Taxa de Licença de Fiscalização e Funcionamento instituída pela Lei Municipal nº 2.252/79 dispõe que a base de cálculo leve em consideração o tipo de atividade exercida pelo sujeito passivo tributário, além do número de empregados que habitualmente trabalhem no estabelecimento. Ora, o poder de polícia administrativa pode e deve ser executado pelo poder público mediante, entre outras atividades, diligências, vistorias objetivando resguardar as matérias previstas expressamente no art. 78 do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, o art. 77 do CTN dispõe: “As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”. A instituição de taxas também tem previsão constitucional: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição” (art. 145, inciso II, da CF). Anote-se que a base de cálculo das taxas é o custo da atuação estatal conectada ao contribuinte. Segundo Aires F. Barreto “O valor da atuação poderá estar representado pelo custo efetivo, presumido, estimado, arbitrado ou social da atuação, e a sua fixação poderá tomar em conta a intensidade e frequência da atuação, mas estas (frequência e intensidade) serão sempre meros parâmetros para determinar o valor e não a própria base de cálculo. Dizer que a lei prevê importância maior consoante mais intensa ou frequente for a atuação reforça a tese de que a base de cálculo é o valor da atuação. Obviamente, será maior ou menor conforme seja maior ou menor a intensidade ou frequência da atividade do Estado” (“Curso de Direito Tributário Municipal, Ed. Saraiva, 2009, p. 469). A Taxa de Fiscalização de Funcionamento é legalmente prevista, exigível e decorre do poder de polícia exercido pela Municipalidade, considerando-se o teor do art. 78 do CTN, que assim define o poder de polícia: “Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Desta feita, o lançamento da taxa em apreço, a priori, é legal e exigível, desde que haja contraprestação do ente tributante e que a base de cálculo seja legalmente estabelecida, a fim de que haja adequado cálculo do custo dos serviços prestados. Aliás, o C. Supremo Tribunal Federal, em reiteradas decisões, vem reconhecendo a legitimidade e constitucionalidade da exigência anual da referida taxa (RE nº 276564, 1ª. Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 02.02.01). No mesmo sentido, decidiu o C. STJ no REsp. 282474-SP, 2ª. Turma, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 23.09.02. Entretanto, na hipótese dos autos, é bem de ver que a Taxa de Licença de Fiscalização e Funcionamento padece do mesmo vício constatado na Taxa de Fiscalização de Funcionamento instituída pelo Município de Campos do Jordão, ao que levou o C. Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao apreciar a Arguição de Inconstitucionalidade de Lei n. 003411193.2012.8.26.0000, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, julgar procedente a ação, por votação unânime, em 25/04/2012, ficando assim ementada: “Constitucional e Tributário Incidente de Inconstitucionalidade Arguição da 15ª Câmara de Direito Público em face das Leis nºs 1.400/83 e 1.581/86 do Município de Campos do Jordão Acolhimento Não pode o Município adotar como base de cálculo da Taxa de Licença de Funcionamento de estabelecimento hoteleiro o número de unidades de ocupação e outros elementos que não espelhem o custo efetivo da atividade estatal, no exercício do poder de polícia Arguição julgada procedente”. O bem fundamentado aresto noticiado, após fazer exposição da doutrina aplicável e dos precedentes dos Tribunais Superiores sobre a matéria que perfilhou, assim lançou o dispositivo: “3. De todo o exposto, julgo procedente o incidente para, nos precisos limites da arguição, declarar a inconstitucionalidade dos artigos 141, 147 e Anexo II, da Lei nº 1.400/83, com as alterações da Lei nº 1.581/86, que dispõem sobre a base de cálculo da Taxa de Licença de Funcionamento do Município de Campos do Jordão, por afronta ao artigo 145, II, da Constituição da República, remetidos os autos à Colenda 15ª Câmara de Direito Público para que possa prosseguir no julgamento do mandado de segurança”. No mesmo diapasão, o STF já decidiu que o número de empregados não pode ser utilizado como base de cálculo para a cobrança da taxa de localização e funcionamento de estabelecimento industrial e comercial: Recurso Extraordinário. Taxa de Licença para Localização Funcionamento e Instalação (TLIF). Base de cálculo. Número de empregados. Dado insuficiente para aferir o efetivo Poder de Polícia. Artigo 6º da Lei nº 9.670/83. Inconstitucionalidade. Jurisprudência pacífica da Corte. 1. A taxa é um tributo contraprestacional (vinculado) usado na remuneração de uma atividade específica, seja serviço ou exercício do poder de polícia e, por isso, não se atém a signos presuntivos de riqueza. As taxas comprometem-se tão somente com o custo do serviço específico e divisível que as motiva, ou com a atividade de polícia desenvolvida. 2. A base de cálculo proposta no art. 6º da Lei nº 9.670/83 atinente à taxa de polícia se desvincula do maior ou menor trabalho ou atividade que o Poder Público se vê obrigado a desempenhar em decorrência da força econômica do contribuinte. O que se leva em conta, pois, não é a efetiva atividade do Poder Público, mas, simplesmente, um dado objetivo, meramente estimativo ou presuntivo de um ônus à Administração Pública. 3. No tocante à base de cálculo questionada nos autos, é de se notar que, no RE 88.327/SP, Rel. Min. Décio Miranda (DJ 28/9/79), o Tribunal Pleno já havia assentado a ilegitimidade de taxas cobradas em razão do número de empregados. Essa jurisprudência vem sendo mantida de forma mansa e pacífica. (RE n. 554951/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 15.10.2013). Como se vê, a aludida taxa lançada pelo fisco