Resenha Crítica - Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral – arts. 1º a 120

Resenhista: Nicholas Marins, discente do curso de bacharel em Direito da Universidade Federal Fluminense.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte geral – arts. 1º a 120. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

1 CREDENCIAIS DO AUTOR

Luiz Regis Prado é professor de Direito Penal da Universidade Estadual de Maringá (UEM), professor titular do programa de pós graduação Stricto Sensu da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (FADISP), possui pós-doutorado em Direito Pena pela Universidade de Zaragoza (Espanha); É pós-doutor em Direito Penal Ambiental Comparado pela Universidade Robert Schuman de Strasbourg (França). Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Doutor honoris causa em Direito pela Universidade Nacional de San Agustín (Peru). Professor visitante do Instituto de Direito Comparado e Penal da Universidade de Firenze (Itália); da Universidade Robert Schuman de Strasbourg (França); da Universidade de Zaragoza (Espanha), da Universidade Nacional de Educação à Distância; da Universidade de Castilla-la-Mancha (Espanha). Consultor jurídico da Organização dos Estados Americanos (OEA).

2 RESUMO DA OBRA

Segundo a Doutrina apresentada por Prado, sabe-se que o homem é um ser social. Para garantir a existência de uma sociedade são necessárias regras de conduta. Estas, positivadas ou não, indicam ao indivíduo um modelo de conduta e garantem ao mesmo o retorno por parte de terceiros. A experiência jurídica tem seus objetivos próprios, que variam de acordo com o momento histórico empregado e o refletem, sendo considerada assim uma obra humana tal qual a cultura. Ainda no que se refere à realidade, o Direito e o poder pressupõem-se reciprocamente e a norma jurídica que emana do poder competente deve buscar garantir os direitos individuais e sociais fundamentais do homem. Adota-se o termo “sistema jurídico” quando há, em uma sociedade, um conjunto de normas que possui uma certa coerência entre si. Os ordenamentos se subdividem em ramos distintos porém coesos em relação uns aos outros. Tal sistema disciplina o convívio social e busca evitar a “guerra de todos contra todos”. O Direito avança de forma sistemática e pragmática, a fim de se adaptar aos valores axiológicos da sociedade em questão. É isto que lhe concede legitimidade.

Dentro do sistema jurídico estatal está o Direito Penal. Tal ramo, além de estabelecer as ações ou omissões delitivas, definem as consequências e formas de exclusão subsequentes a tais atos. Está relacionado a atos que afetam gravemente a consciência coletiva e atacam bens sociais essenciais. Sua finalidade é protegê-los. Ao definir quais atos jurídicos serão avaliados na esfera penal, o legislador realiza reflexão axiológica acerca daquilo que necessita ser protegido para permitir que o humano progrida. Observa-se o Direito Penal como um ramo cuja função é utilizar-se do monopólio estatal da violência para sustentar a ordem jurídica. Suas principais formas práticas de atuação são as medidas de segurança e as penas. Além disso, o Direito Penal examina as demais áreas do sistema jurídico a partrir de seus próprios princípios.

Dogmática Penal se refere ao campo de Estudo que busca, a partir das normas, solucionar os problemas do sistema penal. A política criminal pretende, a partir do entendimento dos fenômenos sociais e políticos que envolvem o delito, sugerir mudanças nas normas penais. Já a criminologia estuda as causas dos ilícitos penais e busca métodos para perevini-los.

A influência da Constituição sob o Direito Penal tem sua magnitude explicitada à medida que entende-se os fundamentos de tal ramo do ordenamento jurídico. É notório que a lei penal tem como um de seus pilares a proteção de bens jurídicos fundamentais. Estes são definidos na Carta Magna.

Direito Processual Penal refere-se a um conjunto de normas que objetivam definir quais condutas violam ou não leis penais, bem como de que forma irão agir os órgãos estatais no decorrer do processo de investigação e subsequente punição do infrator. Cabe ressaltar que, diferente da lei penal – que não retroage, salvo em benefício do réu – a lei processual penal não se adequa a tal princípio.

O Direito Romano, majoritariamente consuetudinário, diferenciava os delitos penais que ofendiam a ordem pública dos que ofendiam a ordem privada e tomava medidas diferentes de acordo com o caso. Os principais tipos de pena eram os de caráter retributitvo e intimidativo. O Direito Penal possuía função pública e social. Sua doutrina teve êxito no que se refere à imputabilidade, culpabilidade etc. Apesar de não existir definição técnico-formal clara de termos como dolo, vontade e negligência, o Direito Penal Romano abrangiu tais características dos delitos em sua aplicação. A analogia não era restringida e o princípio da legalidade não era bem definido. Causas de justificação foram contempladas com êxito.

O Direito Germânico, também consuetudinário na maioria das vezes, passou por uma longa fase onde vigorou o princípio de que o Direito era uma ordem de paz, e, o delito, sua negação. Assim sendo, as sanções eram realizadas de modo individual ou através de um grupo familiar. O (s) ofendido (s) possuía (m) o direito de vingar-se. No entato, com o advento do processo de unificação legislativa, o início do cristianismo em tais áreas e a subsequente feudalização, gradativamente as sanções em formas de vingança foram substituídas por compensações pecuniárias. Uma forte característica do Direito Germânico é que, neste, analisa-se apenas o dano causado e não a intenção do autor do ato.

Direito Canônico refere-se às diversas leis emanadas pelos líderes religiosos da Idade Média. Ocorreu em um período onde Igreja e Estado se confundiam, apesar de possuírem independência. Haviam os delitos de ordem eclesiática, que ofendiam a Deus e eram avaliados pelos tribunais do clero, os delitos que ofendiam o ordenamento laico e eram julgados pelo Estado, além dos delitos que ofendiam a ambos. Neste caso, ambos os tribunais poderiam julgar o réu, sendo designado o primeiro que tomasse conhecimento. As penas poderiam atingir bens espirituais ou direitos eclesiáticos ou bens jurídicos de ordem leiga. Majoritariamente, as penas canônicas buscavam corrigir o infrator e reintegrar a ordem social. O Direito Penal Canônico contribuiu para humanizar as penas, fortalecer o caráter público do Direito Penal, afirmar o princípio da igualdade dos homens, distinguir o dolo da culpa e inspirar as instituições de sequestro.

Fruto da junção do Direito romano, do Direito germânico, do Direito canônico e dos direitos nacionais, o Direito Penal comum, devido ao maior desenvolvimento da escrita associado ao interesse dos estados absolutistas em combater os direitos consuetudinários regionais de seus territórios, passou a se expandir no mundo medieval. O Direito Processual Penal Comum objetivava condenar o réu, a fim de garantir o respeito à autoridade, seja ela divina ou humana. Uma forte característica eram as penas cruéis, majoritariamente físicas cujo objetivo era a intimidação ou a vingança. As normas penais visavam manter privilégios através de leis ultrapassadas, além de ser extremamente rigorosas.

Como um contraponto à tradição rigorosa do período onde prevaleceu o Direito Comum surgiu, no século XVIII, uma vertente humanitária, baseada no movimento Iluminista, que visava valorizar a razão e o ser-humano. O Direito Penal Iluminista buscava separar as sanções do âmbito religioso. As penas deveriam ter função preventiva. No que antecedeu tal corrente, os jusnaturalistas buscaram defender os direitos humanos frente ao Estado. No contexto de mudanças sociais do século XVIII, surge o embrião do Direito Penal Moderno. Ganham força, assim, as ideias de que apenas as leis devem fixar as penas; As penas devem ter como objetivo a prevenção, além de serem aplicadas proporcionalmente ao delito cometido; Respeito aos direitos humanos; Clareza das leis; Separação das funções estatais; Igualdade. Surge então, o movimento codificador, dando maior garantia ao Direito e facilitando a interpretação das normas.

Ao decorrer do século XIX, surgem correntes filosóficas com estrutura sistemática. Tratam-se das escolas penais. A Escola Clássica defende a ideia jusnaturalista de que o Direito foi dado por Deus à humanidade. Segundo seus teóricos, o objetivo da ciência criminal é livrar o homem da tirania dos demais e de si próprio. A pena seria retributiva e seu objetivo é trazer a sociedade de volta à ordem, uma vez quebrada pelo delito. A pena deve ser pública, proporcional e justa. O Direito Penal deve estudar a pena, o delito e o processo.

A escola positiva divide-se em três fases. Na fase antropológica, realizou-se uma análise de características que os autores de delitos possuíam em comum. Constatou-se que grande parte deles possuíam anomalias de diversas naturezas. Um dos teóricos de tal fase buscou associar tais deficiências aos crimes cometidos. A segunda fase, conhecida como sociológica, expurgou o determinismo biológico à medida que define a cerne do problema criminológico como sendo o meio físico e social na qual o indivíduo está inserido, associado aos impulsos ocasionais do mesmo. Na fase jurídica, entende-se a periculosidade como base da responsabilidade, a prevenção especial como fim da pena, a noção de delito-obstáculo, de caráter preventivo; e a definição de delito natural como a “violação dos sentimentos altruísticos fundamentais de piedade e probidade” (pág. 91). Em suma, definem-se as principais características da escola positiva: Direito Penal como produto social; Responsabilidade social advém da vida em sociedade; O delito é um fenômeno natural e social; A pena possui função preventiva; Método indutivo ou experimental; Os objetos de estudos do direito penal são a o crime, o criminosos, a pena e o processo.

A Escola moderna alemã, por sua vez propõe a reforma da legislação penal a partir de uma política criminal. Entre suas principais características estão: a separação entre o Direito Penal e as demais ciências criminais, o método lógico-abstrato para o Direito Penal e o método indutivo-experimental para as ciências criminais; o delito como fenômeno humano-social e fato jurídico; a imputabilidade e a periculosidade; a pena e a medida de segurança como um duplo meio de luta contra o delito; o caráter defensivo da pena; a sugestão de que as penas privativas de liberdade de curta duração devem ser eliminadas ou substituídas; o desenvolvimento da política criminal.

A Escola Penal Humanista defende que o Direito praticamente se confunde com a moral. Para seus teóricos, o delito é entendido como o fato que viola os sentimentos morais do homem. Sendo assim, as concepções de estado de necessidade e legítima defesa de tal escola possuem caráter divergente do Direito contemporâneo, sendo puníveis na escola humanista.

Por sua vez, a Escola correcionalista, de origem cristã, baseada na moral e no jusnaturalismo, entende o delinquente como um ser incapaz para o Direito e a pena com oum meio para o bem. Seria ele incapaz de governar a si mesmo e o Estado responsável por auxiliá-lo, seja restringindo sua liberdade ou corrigindo sua vontade. As penas, então, possuem duração contínua até que o criminoso ajuste sua conduta, a fim de prevenir futuros danos. A solidariedade penal é coletiva.

O Movimento de defesa social, de forte caráter anti-dogmático buscou, através da direção Gramática, reformular as sanções, a fim de substitui-las por medidas sociais. Posteriormente, com Marc Ancel, defende que a norma penal não deve ser o único meio através do qual a sociedade deve combater o fenômeno crime. O autor sugere a interdisciplinaridade, aproximando o Direito das demais ciências sociais, a fim de buscar vias alternativas de prevenção, de modo que a sociedade como um todo proteja seus membros de adentrar a criminalidade. Ele sugere, se necessário, uma crítica ao sistema vigente. A partir de suas ideias, sugere que o clássico método punitivo-repressivo é insuficiente.

Devido ao apogeu do movimento positivista ter se dado ao final do século XIX e tal corrente defender que a axiologia deveria afastar-se do campo da ciência, sendo interessantes apenas os juízos de fato, a epistemologia jurídica de tal período também contemplou tais ideais. Trata-se do positivismo jurídico. Dá-se início a um processo de estudar o Direito de modo semelhante ao que é feito nas ciências naturais. Sendo assim, a ciência jurídica passa a ser compreendida apenas a partir das normas e à margem do campo social.

O movimento Neokantista surge, então, na última década do século XIX como uma tentativa de superar o positivismo estabelecido. Seus teóricos buscam esclarecer que o Direito, por estar inserido no universo da cultura, não pode ser entendido única e exclusivamente a partir dos métodos das ciências naturais. Há um esforço no sentido de atentar para o caráter valorativo do Direito, ainda que não se modifiquem os preceitos estritos de Direito Positivo.

O Finalismo, como corrente teórica, busca se distanciar tanto do positivismo quanto do neokantismo, à medida que introduz uma visão ontológica e valorativa à ciência jurídica. Seus teóricos entendem que o respeito à dignidade humana é um princípio de justiça intrínseco ao Direito. Distancia-se, então, do mero estudo do campo teórico – normas – e aproxima-se da questão lógico-concreta: a realidade.

O Normativismo teleológico-funcional busca inserir nas normas penais, sobretudo no que se refere ao delito, elementos político-criminais. Unem-se preceitos tanto neokantianos quanto finalistas. A pena passa a ter um fim preventivo geral e especial. Já dentro do Normativismo funcionalista sistêmico, o Direito delimita as expectativas normativas de conduta. O que determina a infração é não mais o comportamento inadequado e sim a norma. O objetivo da pena não é reintegrar o indivíduo e sim manter a norma como modelo de orientação para as relações sociais.

O Garantismo jurídico-penal tem em seus pilares que o ordenamento jurídico deve proteger direitos e bens individuais. É por meio do contratualismo que, adotando o modelo de democracia substancial que tal proteção se dará, por meio da legitimação do Estado.

O Direito Penal do inimigo refere-se a uma manifestação autoritária do Direito Penal. Subdividem-se os indivíduos entre cidadãos e inimigos. Um cidadão que comete um delito pode ser reintegrado à sociedade através da sansão penal, já um inimigo – entendido como aquele cujo comportamento diverge do Direito – devem ser privados de direitos e garantias. O objetivo é fazer com que a sociedade prossiga à parte dos mesmos.

No que se refere ao Direito Penal Brasileiro, durante o período colonial, o Direito lusitano foi sobreposto ao Direito consuetudinário nativo de forma artificial, sendo as penas excessivamente severas e o princípio da legalidade inexistente. Em 1824 foi outorgada a Carta Magna, abrigando o novo Código Penal, mais adequado à realidade brasileira do período, apesar de manter parte do código anterior. Já o Código Penal de 1890, criado às pressas, apresentou diversos problemas e foi demasiadamente reformulado. Outro código viria a ser revisionado durante o Estado Novo e sancionado em 1940.

3 CRÍTICA DO RESENHISTA

Ao decorrer da obra, o autor teve a maestria didática de introduzir o leitor a temas fundamentais antes de adentrar assuntos complexos. Utilizou-se da interdisciplinaridade com outros campos do Direito para melhor demonstrar a visão doutrinatária do Direito Penal, como ficou explícito nas meditações acerca do ordenamento jurídico. Foi possível, no decorrer da obra, não só compreender em que parte da Ciência Jurídica se localiza o Direito Penal como quais são seus objetivos e métodos. Entendidos os termos e conceitos prévios, o autor realizou magnífica abordagem geo-histórica, percorrendo locais e períodos históricos, bem como suas tradições jurídicas, o que permite ao leitor, à medida que conhece o caminho que o Direito Penal percorreu, entender o que ele veio a se tornar no período contemporâneo. O mesmo ocorreu no que se refere aos embates ideológicos. Dentro de uma escala temporal, Luiz Regis Prado apresentou a evolução do pensamento que permeiou a Ciência Jurídica pelos séculos, como o ideal positivista, o neokantista, o finalista, o normativista e o garantista. O conflito entre ideias permite ao leitor não só elaborar pensamento crítico autônomo como compreender de forma clara a tradição jurídica presente em cada período histórico. Apenas com a leitura de temas avançados que se utilizam dos preceitos básicos anteriormente mencionados é que o leitor pode familiarizar-se com os mesmos. Em suma, a obra se destaca pelo seu imenso poder de explicitação de conteúdo em matéria penal.