andamento processual da presente ação, registrando-se no andamento processual o Código SAJ nº 75025, além da anotação do quantitativo para ulterior informação estatística. Providencie a unidade judiciária a devida anotação. Intime-se. - ADV: GILBERTO JOSÉ DA SILVA (OAB 231595/SP), MAURICIO KAORU AMAGASA (OAB 93603/SP), IVAN PEIXOTO (OAB 235830/SP)
Processo 103XXXX-32.2020.8.26.0224 - Procedimento Comum Cível - Gratificações e Adicionais - Claudinei Pereira - SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV - - Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Vistos. CLAUDINEI PEREIRA ajuíza ação declaratória c/c obrigação de fazer em face da SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV e da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Narra o autor ser Oficial da Polícia Militar do Estado de São Paulo e ter preenchido todos os requisitos necessários para sua aposentadoria, sendo que enquanto na ativa exerceu funções correspondentes a atividade policial militar, bem como, em horários compatíveis com a sua atividade profissional, acumulou o cargo de instrutor/professor, conforme artigo 4º do Decreto Estadual nº 39.941/1994, ministrando efetivamente aulas em órgãos vinculados a PMESP. Alega que, em razão das aulas ministradas, fez jus ao recebimento mensal da denominada Incorporação de Hora Aula, nos termos do art. 1º das disposições transitórias da Lei Complementar nº 1249/2014. Alega, ainda, que a referida incorporação de hora aula seguiu literalmente o regramento estabelecido no art. 133 da Constituição Bandeirante, enquanto vigente, ou seja, até a promulgação da Emenda Constitucional nº 49, de 06/03/2020, a qual revogou o referido artigo, sendo assegurada a concessão das incorporações que, na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 103, de 12/11/2019, tenham cumprido os requisitos temporais e normativos previstos na legislação então vigente. Destaca-se que o último décimo incorporado pelo autor ocorreu em 21/02/2018, portanto, cumpriu todos os requisitos necessários. Requer a aplicação da regra do teto remuneratório previsto na EC 41/03 c/c artigo 37, XI da Constituição Federal, considerando a sua incidência, de forma isolada, sobre a remuneração do cargo e seus reflexos, separando-se da importância percebida pelas aulas ministradas e incorporadas e seus reflexos, conforme o Tema 377 de Repercussão Geral; Requer, ainda, seja condenada a ré à restituição dos valores indevidamente descontados, atualizados, respeitada a prescrição quinquenal, no montante de R$15.348,79 (quinze mil, trezentos e quarenta e oito reais e setenta e nove centavos), bem como o pagamento de parcelas futuras que venham a ser descontadas no decorrer do processo, e a aplicação do Tema 810. Requer que seja declarada a natureza alimentar dos créditos. Recebida as petições de fls. 23/25 e 44/45, como emenda à inicial (fl. 47). Citada, a parte ré apresenta contestação. Aduz que não há cumulação de cargo e inexiste o vínculo como professor. Requer a improcedência do pedido. (fls. 70/101). Réplica. Informa não ter provas a produzir (fls. 116/120). O Estado de São Paulo informa não ter provas a produzir (fl. 123). Decorreu in albis o prazo para a SPPREV indicar provas a produzir (fl. 124). É o relatório. Fundamento e decido. É o caso do julgamento da ide no estado em que e encontra, nos termos do art. 355, I, do CPC. O pedido é improcedente. O autor aduz ser policial militar inativo e, face ao permissivo constitucional, cumula o cargo de Professor da Academia do Barro Branco. As rés, alegam que não há acúmulo de cargo e enfatizam que há apenas um vínculo jurídico, qual seja, o de policial militar e para fins de aplicação do redutor salarial da EC nº 41/2003, considera a soma dos vencimentos, incluindo nesses, os valores referentes às aulas ministradas, pelo autor, decorrentes de designação. Assiste razão às rés. Note-se que embora a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, na Administração Direta ou Indireta, seja permitida, excepcionalmente, consoante o artigo 37, XVI e XVII, da Constituição Federal, com a seguinte redação: Art. 37 (...) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público, no presente caso, não há evidências de acúmulos de cargos. Isto porque, o autor não comprovou ter sido submetido a qualquer tipo de seleção, seja por concurso público para o cargo de professor, seja qualquer processo seletivo de professor, em que pese a alegação de que a atividade de Magistério não poder ser confundida com a de Policial Militar, isto por si só, não constitui acúmulo de cargos. Ademais, tal afirmação é demasiado simplória, pois não traz em si todas as atribuições que devem ser desenvolvidas pelo policial militar, sendo certa que as funções de ensino estão abarcadas, por lei, dentre as funções de natureza militar. Vejamos. A Lei Complementar nº 207/79, determina no parágrafo único do artigo 6º: [...] Art. 6.º - É vedada, salvo com autorização expressa do Governador em cada caso, a utilização de integrantes dos órgãos policiais em funções estranhas ao serviço policial, sob pena de responsabilidade da autoridade que o permitir. Parágrafo único - É considerado serviço policial, para todos os efeitos inclusive arregimentação, o exercido em cargo, ou funções de natureza policial, inclusive os de ensino a esta ligados. [...]. O autor não comprovou que as funções de ensino desempenhadas não estariam ligadas ao exercício de cargo ou de funções de natureza policial, pelo contrário, enfatiza que ministrara aulas devido a seu cabedal de conhecimento e extenso currículo, ministrando efetivamente aulas em órgãos vinculados a PMESP, ou seja, as aulas que ministrara era, sim, considerada serviço policial, por força de Lei, pois intrinsicamente ligadas ao serviço militar. Aliás, se a função não fosse atinente ao cargo ensejaria, no máximo, desvio de função, mas nunca acúmulo ilícito. Ademais, a Súmula Vinculante 43, preceitua que: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Ressalte-se que o critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, o que não parece ser o caso dos autos, sendo assim, o concurso público é indispensável para cargo público isolado ou em carreira. Outro fato que denota não haver acúmulo de cargo, é o fato de que ambas as remunerações são pagas no mesmo holerite, denotando apenas um vínculo, sendo certo que se fosse acúmulo de cargos haveria dois vínculos distintos, como bem assevera a parte ré. Apesar dos esforços despendidos pelo autor, em tentar demonstrar que se enquadra na alínea b do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, em verdade, sua situação se amolda melhor à situação descrita no Inciso II, do art. 13, do Decreto nº 54.911, de 14 de outubro de 2009, que regulamentou a Lei nº 1.036, de 11 de janeiro de 2008, a saber: [...] Artigo 13 - O corpo docente dos diversos cursos e estágios, nas formas presencial ou a distância, compreende: [...] II - professor policial-militar: o Oficial ou a Praça da Polícia Militar, com habilitação específica, designado para lecionar matéria curricular. [...] (grifei) Mais uma vez, a legislação demonstra que não se trata de acúmulo de cargos. Ressalte-se o que preceitua o§ 4º, do mesmo dispositivo: A docência exercida nos termos deste regulamento não implica a investidura em cargo, emprego ou função pública, não gerando efeitos para estabilidade ou aposentadoria. A vasta jurisprudência colacionada pela parte autora não é aplicada ao presente caso, uma vez que aquelas visam declarar a constitucionalidade de acúmulo lícito de cargos, enquanto no caso em tela sequer configurou-se o acúmulo, sendo impossível analisar, inclusive, se o acúmulo seria lícito ou não. É dizer que, a parte autora comprovou que poderia haver acúmulo lícito entre o cargo de magistério e o cargo de policial militar, o que não logrou êxito em comprovar foi justamente o mais importante, a saber, o acúmulo lícito de cargos públicos. Mais uma vez ressalto que a questão não gira em torno da constitucionalidade do acúmulo e sim no fato de que não se comprovou sequer o acúmulo, uma vez comprovado o acúmulo ainda ficaria pendente a observação dos critérios para definir se este era lícito ou não, tendo em vista que o acúmulo de cargos, embora constitucional, não é indistinto, sendo certo que a própria Carta Magna traz critérios a serem
