ocorrendo, dessa maneira, transporte físico. Assim, não é plausível incidir o ICMS sobre o TUSD e nem sobre o TUST. Logo, as referidas tarifas não constituem elemento jurídico previsto na formação da base de cálculo para fins de cobrança de ICMS. O ICMS só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. A propósito: “PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL -COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA -TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE -PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido.”(STJ -AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013). “APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO -ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA NÃO UTILIZADA – INCIDENCIA DE ICMS - BASE DE CÁLCULO - SÚMULA 391/STJ - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. Na circulação da mercadoria “energia elétrica”, a base de cálculo do ICMS é, tão somente, o valor da tarifa de energia elétrica efetivamente consumida ou utilizada e não o valor total do contrato do consumidor com a concessionária. “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” (Súmula 391/STJ).” (TJMT -Ap, 80601/2012, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 07/05/2013, Data da publicação no DJE 11/06/2013). Como se vê, os julgados enfatizam que nessa espécie de circulação de mercadoria (energia elétrica), a base de cálculo do ICMS é, tão somente, o valor da tarifa de energia elétrica efetivamente consumida ou utilizada e não o valor total do contrato do consumidor com a concessionária. O ilustre doutrinador Roque Antônio Carraza, em uma de suas lições, assim descreve, ‘in verbis’: “A base de cálculo possível deste ICMS é o valor da operação da qual decorra e entrega da energia elétrica (mercadoria) ao consumidor. Noutro giro, é o preço da energia elétrica efetivamente consumida, vale dizer, o valor da operação da qual decorra a entrega desta mercadoria ao consumidor final. Isto corresponde, na dicção do art. 34, § 9º, do ADCT, ao preço então praticado na operação final.” (Curso de Direito Constitucional Tributário, Ed. Malheiros, 19ª Edição, pág. 841). O cálculo do tributo deve levar em conta todas as operações anteriores (produção, circulação e distribuição), e se, de fato, não há possibilidade de tributação a cada etapa distinta do processo, já que essas fases não possuem autonomia suficiente para ensejar incidências tributárias isoladas, não se pode concluir que só por conta dessa contingência do processo que liga continuamente a fonte produtora ao consumidor final, deva este ser obrigado a responder pelo imposto calculado sobre o valor total, e não apenas sobre a quota de energia efetivamente consumida. O uso dos sistemas elétricos de distribuição não acarreta utilização efetiva de energia elétrica; apenas garante ao consumidor o consumo de certa quantidade de energia. Logo, para incidir o ICMS sobre a demanda, necessário que tenham ocorrido a transferência e a tradição da energia comercializada. Essa matéria, desde 2009 encontra-se sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, no verbete 391, ‘litteris’: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” À vista disso, é ilegal a cobrança do ICMS sobre a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição e Transmissão, uma vez que Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, o referido imposto só deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida, pois o fato gerador do tributo é a saída de energia elétrica do estabelecimento distribuidor para a unidade consumidora do contribuinte, e sua base de cálculo deve corresponder exatamente ao valor da operação da qual decorra a entrega da energia ao consumidor. Diante de tudo o que foi exposto, é lógico concluir que houve violação de direito líquido e certo do Impetrante ao se praticar a cobrança de ICMS sobre o valor total das faturas, notadamente sobre a tarifa TUSD. E fica justificado o justo receio do impetrante em ver o direito aqui defendido, tolhido pelos impetrados, diante da possibilidade de lançamento de ofício pelos impetrados, conforme já explanado alhures.
Pelo exposto, CONCEDO A SEGURANÇA vindicada, confirmando os termos da liminar, de modo a assegurar o direito líquido e certo dos Impetrantes, devendo ser ratificada a determinação judicial para que a Autoridade Coatora se abstenha de incluir nas faturas de energia cobrança quanto ao valor do ICMS que incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, concernente as Unidades Consumidoras Nº 6/263886-4. Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a à Autoridade Impetrada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09. A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 14, § 1º, do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça. Sem custas, como previsto no art. 10, XXII da Constituição Estadual. Sem honorários, nos termos da Súmula 105 do STJ. P.R.I.C. Cuiabá, 27 de janeiro de 2017. Paulo Márcio Soares de Carvalho Juiz de Direito
Intimação Classe: CNJ-241 4ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ
