Página 3353 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 13 de Novembro de 2017

circulação de mercadorias, conceito que pressupõe necessariamente relação de direito empresarial (comercial), com revenda, intuito de lucro e habitualidade, não sendo válida a ampliação do fato imponível para alcançar também o conceito de bem (não comercial); 2) Fere também os Artigos 146, III, a, e 155, parágrafo segundo, XII, a, ao definir como sujeito passivo contribuinte do tributo inclusive aquele que não é contribuinte habitual do ICMS, ao passo que somente lei complementar poderia fazê-lo. Assim feriu também o princípio da segurança jurídica, ao exigir o tributo de quem não é contribuinte; 3) a EC 33/2001 fere o princípio da não-cumulatividade (Artigo 155, parágrafo segundo), não medida em que não havendo circulação do bem importado não haveria como o não-empresário repassar o tributo e, portanto valer-se da compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal, o que se reserva apenas aos contribuintes habituais do tributo, em relação de direito empresarial. Ampliaram-se, portanto as exceções ao princípio da não-cumulatividade, antes limitadas às hipóteses de isenção e nãoincidência (Artigo 155, parágrafo segundo, inciso II).Afigura-se razoável a tese da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 33/2001, pois a alteração constitucional por ela engendrada (ao impedir a aplicação do princípio da não-cumulatividade do ICMS), em verdade, institui tratamento diverso entre os contribuintes do imposto, que se acham na mesma situação jurídica, em razão da ocupação profissional ou da função por eles exercida etc., ferindo frontalmente o direito fundamental previsto no Artigo 150, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual: “Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;”O malferimento pela citada Emenda Constitucional ao princípio da isonomia tributária consiste que, ao passo que se faculta ao contribuinte regular do tributo incidente sobre a importação de bem do Exterior para circulação empresarial compensar o que é devido em cada operação de importação com os créditos obtidos a partir do pagamento do tributo devido nas operações antecedentes (o que já por si exige a habitualidade do empresário), como consectário da não-cumulatividade, o mesmo direito, por óbvias e naturais razões, não se faculta ao sujeito passivo do ICMS (à luz da EC) que não é empresário nem adquire o bem por importação do Exterior com o intuito de lucro, mas esporadicamente e para uso próprio, não o destinando a terceiros.Oportuno dizer que em determinados casos tributáveis a partir da nova regra tal compensação se mostra ainda mais impossível, considerando que a incidência tributária prevista poderá ser configurada até nos “casos de admissão temporária concernente a bens que devam permanecer no país durante prazos determinados em razão de diversificadas situações, tais como, feiras, exposições, congressos, pesquisas científicas, espetáculos artísticos, competições esportivas, promoções, reposição e conserto em virtude de garantia.” (MELO, José Eduardo Soares de. ICMS. Teoria e prática. 6ª ed. São Paulo: Dialética, 2003. P. 47).Não deve causar espécie o reconhecimento do princípio da isonomia tributária previsto no Artigo 150, inciso II, como direito fundamental e, portanto, como cláusula pétrea (Artigo 60, parágrafo quarto, inciso IV, da Constituição Federal), bastando dizer para tanto que a primeira vez na história constitucional brasileira em que o excelso Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional uma Emenda à Constituição, por afronta ao núcleo essencial dos direitos individuais, deu-se exatamente no campo tributário e com fundamento no Artigo 150, inciso III, alínea b, o que se deu quando do julgamento da ADIn 939, da Relatoria do Min. Sydney Sanches, momento em que a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade, sem redução de texto, da EC 3/93 porque afastava a incidência do princípio da anterioridade tributária (Artigo 150, III, b, CF/88) na cobrança do denominado IPMF - Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira (que atualmente foi transmudado para CPMF - contribuição provisória sobre movimentação financeira). Entendeu o STF, portanto, que os direitos previstos no Artigo 150 da Constituição são garantias e direitos fundamentais e, portanto, estão protegidos como cláusulas pétreas por força da regra do Artigo 60, parágrafo quarto, inciso IV, da Constituição Federal, conforme se lê do acórdão assim ementado, in verbis:Ação direta de inconstitucionalidade (medida cautelar). I.P.M.F. (Imposto sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira). Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.1993 (artigo 2., par.2.). Lei Complementar nº 77, de 13.07.1993. artigo 60, par.4., inciso IV, c/c artigos 5., par.2. e 150, III, b, da Constituição. Preliminar de inépcia da inicial. Legitimidade ativa (artigo 103, IX, da Constituição Federal). Legitimidade passiva. 1. Se do texto completo da inicial se verifica que impugna a Emenda Constitucional que permitiu a criação do imposto, e a Lei Complementar que o instituiu, torna-se irrelevante o fato de, ao final, referir-se apenas, inadvertidamente, a inconstitucionalidade da lei. 2. Sendo a C.N.T.C. uma Confederação Sindical, tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103, IX, da Constituição Federal). 3. Nessa espécie de ação, a União não e parte e nem se pode deduzir, contra ela, pretensão a restituição de tributos, o que só se admite em ação de outra natureza e no foro competente. 4. Estando caracterizada a plausibilidade jurídica da ação (“fumus boni iuris”), ao menos quanto a alegação de violação do disposto no artigo 60, par.4., inciso IV, c/c artigos 5., par.2., e 150, III, b, todos da Constituição, e de se deferir medida cautelar para suspensão da eficácia do artigo 2. e seus parágrafos da Emenda Constitucional nº 3/93, que autorizou a criação do I.P.M.F., bem como de toda a Lei Complementar nº 77/93, que efetivamente o instituiu. 5. Hipótese em que a suspensão deve vigorar ate 31.12.1993, reservando-se o Tribunal para, antes do inicio do recesso judiciário (19.12.1993), examinar se a estendera (a suspensão) ao exercício de 1994, apreciando, inclusive, os demais fundamentos da ação, caso ate essa data não tenha sido ela julgada, pelo mérito. (ADI 939 MC/DF, Relator: Min. SYDNEY SANCHES, in DJU de 17-12-93, p. 28066).Tal entendimento apóia-se em dois pontos fundamentais: a) o primeiro, de que o rol de direitos fundamentais estabelecidos no Artigo 5º a 17 da Constituição Federal não é exaustivo, não impedindo que outros direitos sejam reconhecidos em razão dos tratados internacionais, do regime e dos princípios adotados pela Constituição, como reza o próprio Artigo 5º, parágrafo segundo, CF/88, base constitucional do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais; b) o segundo, de que o mesmo Artigo 150, caput, da Constituição já prenuncia a intentio constitutionis de estabelecer os direitos ali elencados como direitos e garantias fundamentais, ao empregar a expressão “sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte...””.É certo que não é a simples modificação constitucional dos direitos e garantias fundamentais que implica ipso jure a inconstitucionalidade da Emenda, por violação ao Artigo 60, parágrafo quarto, inciso IV. Ou seja, a Constituição não veda em absoluto (tout court) a simples modificação da cláusula pétrea relativa aos direitos e garantias individuais, mas apenas e tão-somente aquela modificação que tenda a aboli-las, ferindo o seu núcleo essencial.Tal é o posicionamento do excelso STF, como se lê do seguinte excerto de voto proferido pelo eminente Min. Sepúlveda Pertence na ADIn 2.024, in verbis: “A afirmação então reiterada de que os limites materiais à reforma constitucional - as já populares ‘cláusulas pétreas’ - não são garantias de intangibilidade da literalidade de preceitos constitucionais específicos da Constituição originária - que, assim se tornariam imutáveis - mas sim do seu conteúdo nuclear é da opinião comum dos doutores...”.Ainda que atentos a tal distinção, forçoso concluirmos que a EC 33/2001 feriu incisivamente o núcleo essencial do direito fundamental insculpido no Artigo 150, inciso II, na medida em que inviabilizou por completo o seu exercício no caso da tributação de ICMS advinda sobre a importação de bens, máxime porque ao tipificar tal fato como gerador do imposto, descurou da circunstância de que impunha tratamento diverso ao contribuinte que põe o bem em circulação (contribuinte habitual) em relação àquele que adquire o bem para uso próprio, diversidade de tratamento essa que não se apresenta relativa mas absoluta, haja vista a impossibilidade de assegurar ao sujeito