Página 514 do Diário de Justiça do Estado do Pará (DJPA) de 24 de Novembro de 2017

acerca da incidência da causa de aumento do uso de arma (art. 157, § 2º, I, do CPB) embora a mesma não tenha sido apreendida e periciada, a qual assevera: ¿CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENS¿O E REALIZAÇ¿O DE PERÍCIA. UTILIZAÇ¿O DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. I - Para a caracterização da majorante prevista no art. do parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal "deve ser compreendido na sua acepção ampla, englobando não só arma própria, instrumento destinado ao ataque ou à defesa, mas também a arma imprópria, ou seja, qualquer instrumento capaz de lesar a integridade física" (Ministra Ellen Gracie). Com a devida vênia, o entendimento exposto logo acima nos levaria à conclusão absurda de que até um pedaço de pedra ou de pau que estiver no meio da rua, por ter efeito contundente, poderia ser considerado como arma para efeito de aumentar a pena dos réus. Até mesmo uma caneta poderia ser considerada como arma, pois não deixa de ser um instrumento perfurante. Esta corrente argumenta, ainda, que é desnecessária a apreensão e a perícia da arma, para que se verifique o potencial lesivo da mesma, posto que com o uso da arma de fogo, é maior o poder de intimidação na vítima, tendo como consequência a diminuição da capacidade da vítima de reagir ao crime. Com a devida vênia, sem razão os argumentos apresentados. Potencialidade lesiva não se confunde com poder de intimidação. A criminalização da arma de fogo e a sua incidência como causa de aumento de pena, não tem como fundamento esse poder de intimidação (fundado nas teorias subjetivistas), senão a sua potencialidade lesiva concreta (teorias objetivistas). Em acórdão de novembro de 2008, a Segunda Turma do STF decidiu pela imprescindibilidade da apreensão e a consequente perícia para que se aufira o potencial lesivo da arma de fogo. ¿EMENTAS: 1. AÇ¿O PENAL. Interrogatório. Não comparecimento do representante do Ministério Público. Irrelevância. Nulidade só arguida em revisão criminal. Preclusão consumada. Inexistência, ademais, de prejuízo à defesa. Nulidade processual não reconhecida. Precedente. Arguida apenas após o trânsito em julgado da sentença condenatória, toda nulidade relativa é coberta pela preclusão. 2. AÇ¿O PENAL. Condenação. Delito de roubo. Art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Pena. Majorante. Emprego de arma de fogo. Instrumento não apreendido nem periciado. Ausência de disparo. Dúvida sobre a lesividade. Ônus da prova que incumbia à acusação. Causa de aumento excluída. HC concedido para esse fim. Precedentes. Inteligência do art. 157, § 2º, I, do CP, e do art. 167 do CPP. Aplicação do art. 5º, LVII, da CF. Não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, a título de emprego de arma de fogo, se esta n¿o foi apreendida nem periciada, sem prova de disparo.¿ (HC 95142 / RS - Relator (a): Min. CEZAR PELUSO - Julgamento: 18/11/2008). Não há como reconhecer a majorante do emprego de arma sem a constatação da sua potencialidade lesiva. Isso significa que, em regra, é indispensável a realização de perícia. Pela perícia pode-se constatar, por exemplo, que a arma estava desmuniciada ou quebrada ou inapta, fatos esses que afastam, necessariamente, a majorante. Não se pode esquecer que o Direito Penal é guiado pelo princípio da ofensividade do fato (ou lesividade), segundo o qual não há crime sem ofensa a um bem jurídico (nullum crimen sine iniuria). Como regra geral, claro que é a apreensão e perícia (positiva) da arma que constata a sua efetiva potencialidade lesiva. Essa perícia se torna desnecessária quando as circunstâncias do fato comprovam, inequivocamente, essa potencialidade lesiva (por exemplo: houve um disparo com a arma de fogo). Por fim - e o mais importante de toda a argumentação -, a tese defendida por parte do STF e do STJ possui uma lacuna fundamental, pois, nos casos em que o réu estiver expondo tese de negativa de autoria, seria impossível a ele fazer a prova em sentido contrário acerca da potencialidade lesiva da arma, em razão de, pelo menos, dois motivos: 1) se não foi o réu que cometeu o crime, evidentemente que não terá a posse da arma para entregá-la e submetê-la à perícia; 2) ainda que tenha sido o réu que cometeu o crime, ele não estaria obrigado a entregar a arma para ser periciada, pois isto importaria em uma confissão indireta não espontânea, que fere o princípio constitucional de que