Vistos, etc.Trata-se de pedido de tutela antecipada aforado por JOÃO CARLOS DA CUNHA, qualificado nos autos, emface da UNIÃO, no qual objetiva, emsede de tutela de urgência, a suspensão do ato administrativo que indeferiu o reengajamento do autor no cargo de Segundo Tenente do Magistério Superior da Academia da Força Aérea emPirassununga/SP.Diz o autor ser professor do magistério superior emlíngua inglesa da Academia da Força Aérea Brasileira, aprovado emprocesso seletivo, em11 de agosto de 2014, para vínculo temporário de até 08 (oito) anos de trabalho e, após, vencido o primeiro ano, relativo ao período de 11/08/2014 a 11/08/2015, houve a prorrogação do trabalho, após o preenchimento dos requisitos avaliatórios a tanto necessários. Aduz que para a prorrogação do trabalho no período de 11/08/2015 a 11/08/2016, obteve o indeferimento do pedido de prorrogação ao argumento de que o autor não foi aprovado na avaliação técnica de plataforma para tanto necessária. Sustenta que foi surpreendido como indeferimento de seu pedido de prorrogação de tempo de serviço, pois, segundo entende, foi bemavaliado e obteve reconhecimento emsua técnica de ensino emdiversas oportunidades dentro da Academia. Assevera que o exame de seu desempenho profissional não pode ser realizado por agentes públicos desprovidos de conhecimento na respectiva área de atuação. Alega, por fim, desvio de finalidade do ato administrativo. Vieram-me os autos conclusos para decisão.Sumariados, decido.Para a concessão da tutela provisória de urgência, insculpida no art. 300 do NCPC, exige-se a existência de elementos que evidenciema probabilidade do direito somada ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.Consoante a precisa lição de Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela de direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas comelementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz temque se convencer que o direito é provável para conceder tutela provisória. (Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 312) No caso, não vislumbro elementos que evidenciema probabilidade do direito nos fundamentos do pedido formulado, ao menos na análise perfunctória que me é dado fazer neste momento processual. De primeiro, é mister consignar que o ato de licenciamento não necessita de prévia instauração de procedimento administrativo para a sua concessão, porquanto o reengajamento do militar, segundo pacífica jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é ato discricionário da administração militar. Nessa esteira, confira-se:ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MILITAR TEMPORÁRIO. AERONÁUTICA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A PERMANECER EM ATIVIDADE APÓS O PRAZO DE INCORPORAÇÃO. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE CRITÉRIOS DIFERENCIADOS PARA AS CARREIRAS MILITARES DOS SEXOS MASCULINO E FEMININO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL (RE N. 608.242-RG). RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. DIVERGINDO DO RELATOR. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade do ato administrativo que determinou o licenciamento ex officio dos recorrentes do serviço ativo da Força Aérea Brasileira (FAB) após o cumprimento do prazo de engajamento. 2. Os militares engajados da Força Aérea Brasileira, enquanto no serviço ativo, não são considerados militares de carreira. Pertencemà categoria de militares temporários, nos termos do art. 2º, parágrafo único, b e c, da Lei n. 6.837/80 (fixa os efetivos da Força Aérea Brasileira emtempo de paz). Precedentes: AgRg no REsp n. 1328594/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 01/07/2015; REsp n. 1262913/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/04/2014; REsp n. 949.204/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 01/12/2008. 3. Mostra-se incabível a pretendida isonomia entre os recorrentes e os militares do corpo feminino da Força Aérea (alcançama estabilidade comoito anos de efetivo serviço), eis que integram carreiras diversas comatribuições distintas. Precedentes do STJ: AgRg no REsp n. 931.108/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 16/05/2012; REsp n. 949.204/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 01/12/2008. Julgados do STF: RE n. 725.359 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe: 21/08/2013; RE n. 523.317 ED, Relatora Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe: 03/03/2011; RE n. 489.064 ED, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25/09/2009. 4. Caso não alcançada a estabilidade advinda da permanência nas Forças Armadas por mais de 10 (dez) anos, o licenciamento do militar temporário pode ser determinado pela Administração combase nos critérios de conveniência e oportunidade (v.g. AgRg no Ag n. 1.428.055/RN, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 07/03/2012). No mesmo sentido: AgRg no RE n. 383.879, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe: 01/08/2008. Julgados do STJ: AgRg no Ag n. 1213398/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/04/2015. 5. No termos do que decidido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal emRepercussão Geral, não é compatível como regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse emdecorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado (v.g. RE n. 608482, Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe: 30/10/2014). 6. Recurso especial não provido, divergindo do Relator, cassada a medida liminar na MC n. 17.492/RJ coma sua prejudicialidade. (REsp 1212103/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em15/12/2015, DJe 28/03/2016) DIREITO ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. REENGAJAMENTO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O ato de reengajamento de praça é discricionário da Administração, prescindindo de motivação, de modo que não há ilegalidade no ato de licenciamento ex officio de cabos da Aeronáutica após oito anos de serviço. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 766.580/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em06.09.2007, DJ 22.10.2007 p. 351) In casu, convémsinalar que o ato que não permitiu o reengajamento do autor foi fundamentado nos seguintes termos: INDEFERIDO, por não satisfazer à condição estabelecida no item2.10.3, letra e da ICA 36-14, aprovada pela Portaria nº 44/GC3, de 26 de janeiro de 2010 (fl. 106 verso). Ou seja, não houve parecer favorável do comandante, Chefe ou Diretor e do Comandante do COMAR (fls. 114 verso).Malgrado o autor colacione aos autos documentos que indicampadrão de comportamento ótimo para o ensino, vale ressaltar que a Lei do Servico Militar, como então vigente, não apenas remeteu à sua regulamentação a disciplina dos prazos e das condições dos engajamentos e dos reengajamentos, mas tambémsubmeteu-os ao poder discricionário da autoridade competente, cabendo-lhe decidir sobre a sua conveniência e oportunidade.No ponto, a documentação colacionada aos autos não exprime os detalhes da motivação do ato administrativo que indeferiu o reengajamento do autor neste momento processual. Saliento que os atos administrativos são dotados da presunção de legalidade, a qual impõe ao interessado o ônus de desconstitui-la, mediante prova robusta de sua alegação.Comefeito, não se extrai da prova documental carreada aos autos fundamento suficiente para afastar a presunção de legalidade e veracidade que emana do ato administrativo vergastado, o que afasta a probabilidade de êxito exigida para a concessão da tutela de urgência vindicada.Ao fio do exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência.Comprove o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, mediante a juntada da última declaração de imposto sobre a renda, a hipossuficiência alegada na inicial, sob pena de indeferimento.Após regularizados, cite-se. Publique-se, registre-se e intime-se.
0003519-87.2XXX.403.6XX5 - TECNOMOTOR DISTRIBUIDORA S.A.(SP365917 - JEFFERSON LAZARO DAS CHAGAS) X FAZENDA NACIONAL
Tecnomotor Distribuidora S.A. ajuizou ação pelo rito comum, emface da Fazenda Nacional, objetivando a declaração de inconstitucionalidade das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, art. 3º, II, e 1º e 2º, para que não haja limitação no direito de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, comaplicação plena do princípio da não-cumulatividade. Requer a repetição do valor pago emexcesso, dos últimos cinco anos.Inicialmente, a ação foi ajuizada como mandado de segurança.Às fls. 998/1112, o então impetrante trouxe cópias da ação nº 0009464-74.2XXX.403.6XX0, para demonstrar a inexistência de litispendência.Às fls. 1113/1116, apresentou emenda à inicial, para alterar a autoridade coatora para o Delegado da Receita Federal do Brasil emAraraquara/SP.Decisão às fls. 1124 determinou ao então impetrante a conversão da ação emprocedimento comum, sob pena de indeferimento da inicial.O ora autor apresentou emenda à inicial, às fls. 1125/1176, convertendo a ação emprocedimento comum (ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária), emface da União, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela.Afirma a parte que, emrazão de suas atividades, está sujeita à tributação de PIS e COFINS, sob o regime da não-cumulatividade, sendo optante pelo lucro real na apuração de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro. Aduz que a ré limita de forma ilegal e inconstitucional a aplicação da não-cumulatividade, combase nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, e Instruções Normativas nº 247/02 e 404/04, da Secretaria da Fazenda. Afirma ter direito de obter créditos compensáveis de PIS e COFINS, comexclusão do ICMS. Afirma que a lei deixou de definir o conceito de essencialidade, limitando-se a elencar rol para a incidência da não-cumulatividade, o que prejudica segmentos como o da parte autora, cujo maior custo se refere à mão-de-obra. Sustenta, ainda, que as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 limitamo conceito de custos e despesas passíveis de crédito, associando os aos bens e serviços utilizados na prestação de serviços e comercialização, o que o aproxima mais ao conceito de mercadoria. Afirma que o CARF vem reiteradamente decidindo acerca do conceito de insumo e pelo reconhecimento do direito de creditamento pela não-cumulatividade do PIS e da COFINS, observando-se o critério da essencialidade. Aduz a parte que, como indústria que elabora projetos de equipamentos elétricos, o fornecimento de energia elétrica é essencial ao exercício da atividade, sendo o caso de se aproveitar o crédito relativo aos gastos comenergia elétrica, considerando a insumo. Defende, ainda, a utilização de créditos relativos aos gastos comfolha de pagamento, à mão-de-obra paga a pessoas físicas, aos gastos comalimentação de funcionários emrefeitório da empresa, despesas previdenciárias e ao FGTS, dentre outras despesas que enumera na inicial.Requer, emantecipação dos efeitos da tutela, autorização para compensar, no sistema da não-cumulatividade na apuração de PIS e COFINS, créditos sobre despesas que enumera às fls. 1131/1132, relativas aos últimos cinco anos e períodos futuros, semqualquer limitação.Decisão às fls. 1180/1181 recebeu a emenda da inicial, converteu a presente ação emprocedimento comume, ainda, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.A União apresentou contestação (fls. 1186/1191), emque, preliminarmente, impugna o valor da causa, assimcomo afirma não haver demonstração de interesse processual da parte, por ausência de provas das despesas alegadas. Quanto ao mérito, aduz, emsuma, que a não-cumulatividade não é uma garantia constitucional do contribuinte, mas um instrumento de extrafiscalidade, e que as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 apresentamas hipóteses de desconto de créditos na apuração da contribuição para o PIS e a COFINS de forma taxativa, sendo incabível a interpretação extensiva quanto ao conceito de insumo.A autora apresentou réplica às fls. 1194/1212.Vieramos autos conclusos.É o relatório. Fundamento e decido.Primeiramente, afasto a preliminar de falta de interesse processual arguida pela União. A prova das alegações será verificada coma análise do mérito da causa e, sendo de fato inexistente, levará à improcedência do pedido, não sendo o caso de se extinguir a ação semresolução do mérito.Emrelação à impugnação ao valor da causa, a questão está excepcionalmente ligada ao mérito, como se verá ao fim.Passo à análise do mérito.Pretende o autor a plena aplicação do regime de não cumulatividade do PIS e da COFINS, emrelação a diversas despesas que enumera na inicial, como aproveitamento dos créditos semas limitações previstas nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, por desrespeito ao princípio de não cumulatividade traçado pelo 12 do art. 195, da Constituição da República.Conforme já exposto na decisão que analisou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, a Constituição Federal não especifica o alcance da não cumulatividade. Não evidencia algumconceito bastante emsi; é impossível delimitar somente a partir do texto constitucional o que seja a contribuição apurada sob regime não cumulativo. Natural seja a lei a completar o sentido mínimo da Constituição. A esse respeito, o princípio da não cumulatividade do PIS e COFINS é atendido se preservado o seguinte binômio: (a) a noção geral da base de cálculo do PIS e COFINS, a saber, a noção de receita e (b) a noção geral de insumo como espécie de crédito a ser descontado da receita.Nessa ordemde ideias, é inviável atender a pretensão de se descontar da receita todo e qualquer custo que o contribuinte tenha comsua atividade. Não se pode interpretar o conceito de insumo como o de despesa.As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, emseu art. 3º, elencamtaxativamente os casos nos quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das contribuições, não sendo possível que o contribuinte faça interpretação extensiva, para aplicar irrestritamente às contribuições ao PIS e COFINS.A lista do autor trazida na inicial (fls.
