Página 3033 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 25 de Maio de 2018

irregularidade, pode o promissário comprador postular a resolução do contrato de promessa de compra e venda, em face do inadimplemento da obrigação por parte da incorporadora. (REsp 192.315/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2001, DJ 18/02/2002, p. 448) Daí porque, no caso vertente, a questão sobre a falta de registro da incorporação torna-se de somenos importância ao deslinde da controvérsia, mormente porque, como visto na apreciação da denunciação à lide, a presunção acerca da venda das unidades a terceiros deve ser considerada em relação ao entendimento do homem médio, uma vez que a proprietária do imóvel figurava no edital do leilão extrajudicial e sua razão social Macaw Incorporadora Ltda já induz a essa conclusão, mormente porque a corré BBC também atua no ramo imobiliário e é conhecedora dos meandros comerciais do meio, sendo pública e notória a prática recorrente no mercado a venda chamada na planta de unidades residenciais autônomas, partes de condomínio edilício, por incorporadoras imobiliárias. Nesse diapasão, pouco importa que os contratos tenham sido denominados como instrumento particular de contrato de administração de construção, pois é patente a fraude perpetrada pela Macaw, com vistas a se eximir das responsabilidades decorrentes da exegese da Lei nº 4.591/64, mormente tendo-se em consideração que não procedeu sequer ao registro da incorporação imobiliária. Ademais, não pairam dúvidas de que por ocasião da venda das unidades residenciais do Residencial Painguás, a corré Macaw já passava por uma situação financeira periclitante, eis que, naquela ocasião tomava crédito de várias instituições financeiras, tais como Banco Safra e o corréu Banco Daycoval. Daí porque, é inegável que ao constituir garantia fiduciária sobre imóvel já alienado, ocorreu o instituto da evicção, na medida em que já não possuía o domínio pleno sobre o imóvel, que já destinara à incorporação imobiliária. O brilhante e saudoso civilista Serpa Lopes conceitua evicção, entendendo que a própria evicção é a garantia que deve ser prestada ao adquirente: A evicção é uma forma de garantia, um elemento natural dos contratos onerosos, que se apresenta onde haja obrigação de transferir domínio, posse ou uso de uma determinada coisa. Como consequência, ao alienante cabe resguardar o adquirente dos riscos por ela produzidos, toda vez que não se tenha excluído tal responsabilidade. (SERPA LOPES, Miguel Maria de . Curso de direito civil Fonte das obrigações: Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996. v.3 pág. 184) Silvio Rodrigues enfatiza a imprescindibilidade da sentença judicial para que seja constatada a evicção: Dá-se evicção quando o adquirente de uma coisa se vê total ou parcialmente privado da mesma, em virtude de sentença judicial que a atribui a terceiro, seu verdadeiro dono. Portanto, a evicção resulta sempre de uma decisão judicial. (RODRIGUES, Silvio. Direito civil, contratos e das declarações unilaterais da vontade. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 3. pág. 113) A necessidade de negócio jurídico de aquisição da coisa está diretamente ligada à garantia a evicção, que surge durante a transferência de titularidade. Assim, somente após a transferência de domínio da coisa, é possível atestar a garantia contra a evicção, pois a partir desse momento surge o terceiro possuidor de direito anterior ao negócio jurídico. A transferência da titularidade é representada, então, pelos contratos apresentados pelos adquirentes que compõem a AAURP, pois ficou muito evidente o desrespeito a boa-fé objetiva por parte da Macaw a esse princípio cerne orientador do direito privado, na medida em que comercializava as unidades residenciais desde o ano de 2009, o que é incontroverso e não foi contestado por qualquer dos corréus. Com isso, observando a evicção em consonância com os princípios da garantia dos contratos e da vedação ao enriquecimento sem causa, nota-se que a evicção assume o caráter de garantia precípua, oriunda do contrato oneroso. O alienante deve comprometer-se acerca da inexistência de vícios anteriores. Amparados e delimitados por expressa autorização legal, devido à característica de garantia legal, os contratantes poderão dispor da responsabilidade, reduzindo, ampliando ou retirando o instituto. O Código Civil Brasileiro vigente, aponta como perfeitamente cabível a evicção e sua garantia decorrente, diante da evicção incidente sob bens arrematados em hasta pública. Desta forma a doutrina entende que a evicção é um vício de direito, que surgiu em direito anterior a transferência. Estabelecendo-se como institutos análogos a transferência da coisa e a arrematação, é perfeitamente cabível a incidência da evicção. De fato, doutrina abalizada entende como um dos requisitos a evicção, a transmissão de direito, que, ressalte-se, no caso versado, caracteriza-se pela comercialização de grande parte das unidades residenciais. Nem se fale, como pretendeu a defesa do Banco Daycoval, tratar-se de conluio dos membros da AAURP; a uma, porque o ônus da prova dessa alegação é do Banco, quer seja por força do disposto no artigo ... do CPC, quer seja por força da inversão do ônus da prova decorrente da aplicação das normas consumeristas de proteção às partes hipossuficientes; a duas, porque a existência de vários contratos idênticos de administração de construção, bem como de recibos de pagamento fornecidos pela corré Macaw e pelas propagandas veiculadas (fls.), não restam dúvidas de que o ato volitivo de comprar e vender se consumou e só não foi dada a forma solene por absoluta má-fé da referida demandada, que já em situação periclitante (fls.), deu o imóvel em garantia para contrair empréstimo bancário (fls.). Acerca da transmissão do direito de propriedade, José Eduardo da Costa afere: A privação causada por terceiro, e que caracteriza o fato da evicção, não é qualquer privação, mas sim aquela qualificada por um vício do direito transmitido. O que se chama de vício de direito transmitido é, no fundo, um problema de titularidade de um direito, a qual pertence a um terceiro, e não ao alienante. O problema da anterioridade da causa a privação, está intimamente ligado ao problema do vício. (COSTA, José Eduardo da. Evicção nos Contratos Onerosos.São Paulo: Saraiva, 2004. pág. 30) grifei. A evicção é um vício no direito, fundada em direito preexistente a transmissão e que surge com o advento da transferência completa da coisa. Entende-se como direito preexistente do evictor, o direito completo e perfeito, anterior ao negócio jurídico que lhe determine a transferência de titularidade. No caso vertente, por óbvio, até como vem acontecendo em outros feitos em que o adquirente não-associado pleiteou a entrega da unidade residencial adquirida, reconhecido o aperfeiçoamento da aquisição do bem, impõe-se para estes, associados ou não, a transferência do imóvel que fora arrematado em leilão extrajudicial pela corré BBC, alienado pelo evicto Banco Daycoval. Desta forma, o vício de direito preexistente do bem arrematado é a precariedade do direito celebrado, suplantado por direito à justo título do evictor, no caso, cada adquirente que compõe o quadro de associados da autora. Quanto à corré BBC, é certo que após o fato da evicção e a supressão do direito por sentença judicial com eficácia declaratória, surgirá o direito a garantia a evicção, na qual essa o adquirente estará em condições de insurgir-se em face do alienante, corréu Banco Daycoval. Em relação à corré Vale, não vislumbro qualquer nexo de causalidade de sua conduta com a garantia prestada pela corré Macaw ao corréu Banco Daycoval que ora se pretende desconstituir. Isso porque, embora tenha informalmente investido, segundo aduz, nas obras do edifício e em troca tenha adquirido algumas unidades residenciais, é certo que essa circunstância extrapola os limites da presente lide e deverá ser objeto de ação própria, como, ao que parece, já o é (fls. 2764/2768). Nada há a deliberar, portanto, em relação à corré Vale, de tal modo que em relação a ela o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 486, inciso VI do Código de Processo Civil, porque parte ilegítima para a demanda tal como proposta.. No mais, não prospera a alegação do corréu Banco Daycoval de que já há coisa julgada em razão do quanto decidido nos autos do processo que lhe fora movido pela corré Macaw, isso porque naqueles autos (salvo engano, de nº 102XXXX-49.2013.8.26.0100), discutia-se a legalidade da garantia a fim de que o imóvel retornasse à esfera patrimonial dessa ré, de modo que a causa de pedir era substancialmente diversa da presente, que deriva da presunção de boa-fé e anterioridade dos negócios jurídicos realizados pelos adquirentes membros da AAURP, em relação à garantia fiduciária prestada ao Banco corréu. Tanto assim que uma primeira garantia fiduciária chegou a ser registrada na matrícula do imóvel objeto da incorporação de fato, para ser desconstituída em seguida e, mais tarde, nova garantia inserta, e esta foi objeto da execução extrajudicial que redundou na aquisição pela corré BBC. De mais a mais, é certo