Página 699 da Judiciario do Diário de Justiça do Estado do Ceará (DJCE) de 4 de Julho de 2018

12-2017 PUBLIC 12-12-2017) Isso porque o tema, além de envolver questão constitucional, conta com posicionamento diferentes acerca de sua possibilidade. Alguns tribunais admitem a obtenção de dados a partir de celulares apreendidos quando de flagrante delito, como no caso abaixo transcrito do TJDF: PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. PROVA ILÍCITA. VISUALIZAÇÃO DE MENSAGENS VIA WHATSAPP. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS JUDICIAIS DOS AGENTES POLICIAIS. AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDO PERICIAL DE EXAME QUÍMICO. PROVAS ROBUSTAS DE GUARDA DE DROGA PARA FINS DE DIFUSÃO ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O acesso ao conteúdo do celular do réu preso em flagrante não afronta o art. 5º, incs. X e XII, da Constituição Federal e art. 9º, da Lei n. 9.296/96, eis que se trata de prova preexistente, que pode ser observada mediante simples visualização do aparelho, sem necessidade de interceptação telefônica e, portanto, autorização judicial. 2. Não há se falar em absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para o delito previsto no art. 28, “caput”, da LAD, quando o conjunto probatório coligido aos autos é harmônico e coeso em demonstrar que os réus mantinham em sua residência drogas para difusão ilícita, consubstanciado, sobretudo, pelos depoimentos dos policiais confirmados pelo auto de apreensão de várias porções de maconha e cocaína, além de duas balanças de precisão com resquícios de entorpecentes, aliados aos laudos periciais e filmagens. 2.Os depoimentos dos agentes de polícia revestem-se de especial valor probatório, porquanto emanados de servidores públicos no exercício de suas funções, sendo que, no caso em apreço, suas narrativas são coerentes entre si e merecem credibilidade, pois além de encontrarem respaldo nos demais elementos probatórios, sendo, portanto, por eles confirmados, não há qualquer indício de que tenham tido interesse em imputar falsamente aos réus a prática de crime. 3.Recurso conhecido e não provido. (Acórdão n.1048938, 20160110353252APR, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2017, Publicado no DJE: 29/09/2017. Pág.: 208/218) Outros entendimentos jurisprudenciais repudiam a prática, como vem decidindo o STJ, in verbis: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos. (RHC 51.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016) A despeito da licitude ou não da obtenção de tais dados, vejo que a acusação de associação para o tráfico é grave e exige a prova do dolo específico de se associar para prática do ilícito. No caso em apreço, se a fonte da informação foi o celular do réu, poderia e deveria a autoridade policial acostar aos autos a transcrição do trecho, com foto de tela, que denuncia a participação do réu na mencionada facção criminosa, o que não foi feito. A medida é simples e não demandaria maiores esforços para a persecução penal. Uma vez apreendido o celular, com requerimento nos autos, a quebra poderia ser determinada e a perícia realizada extraindo-se os dados necessários para configuração do delito. Nada disso foi feito pelo órgão de acusação que se quedou inerte em realizar a mencionada prova. Um dos policiais chega a afirmar que as denúncias anônimas indicavam o réu como partícipe da mencionada Família do Norte. No entanto, para efeito de configuração do crime de associação criminosa é preciso averiguar o dolo e a vontade de associar-se para prática delitiva. Uma co autoria eventual, transitória ou temporária não é indicativa do crime de associação para o tráfico. Como os próprios policiais civis afirmaram em juízo, o denunciado estaria praticando um corre, como ficou popularmente conhecido o serviço de entrega e o transporte de drogas feitas por terceiros, com a promessa de pagamento pelo trabalho eventual. Nessa hipótese, a dita mula nem sempre está entranhada no grupo criminoso. A cooptação pode ter sido meramente ocasional. Na hipótese dos autos, os informes davam conta que o denunciado estaria fazendo os corres para Família do Norte, porém é preciso saber se havia uma cooptação esporádica e eventual ou uma associação, um vínculo psicológico com delimitação de tarefas. O que nos chama atenção e gera dúvida acerca da efetiva participação do réu no grupo criminoso é o fato de que estava ele preso preventivamente em unidade prisional, sem dado específico de sua filiação a qualquer facção. Infelizmente, nosso sistema prisional está impregnado de grupos criminosos, onde se torna imperioso dividir os rivais. Não se trata de ceder ao poder das gangues como muitos pensam e, sim, tentar manter as unidades prisionais em ordem e evitar conflitos. Neste contexto, seria de suma importância, até para preservação da vida do réu, que este revelasse sua filiação a fim de evitar situação de conflito dentro do sistema. Ao que tudo indica e pelo que foi colhido na instrução processual, quando da prisão do réu, não houve tal direcionamento, o que nos põe em dúvida sobre a efetiva filiação do denunciado a qualquer grupo criminoso. Dito isto, havendo insegurança sobre a efetiva participação, associação do réu para fins de traficância, é preciso reconhecer que a dúvida milita a favor do denunciado, impondo sua absolvição pelo crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06. Segue abaixo, em linhas gerais, transcrição de trechos do interrogatório do réu e dos depoimentos das testemunhas quanto ao fato e que serviram de base para formação da convicção deste juízo quanto à veracidade dos fatos articulados na inicial e que indicam a procedência da acusação quanto ao tráfico. Vejamos: RODRIGO ALENCAR NOBRE: nós tomamos conhecimento que o Rafael Alves, conhecido como Chocolate, distribuía drogas no Bairro da Serrinha, perto do Aeroporto. Nós fizemos uma campana de dois dias e depois disso a gente viu ele saindo no carro, da casa dele. Nós abordamos, fizemos a revista. Achamos um quilo de maconha, por baixo do capô. Fizemos a vistoria na casa dele e não achamos nada. Estava ele, a esposa e um amigo dele. Tinham vários celulares dentro da casa. Nós perguntamos de quem eram aqueles celulares. Ele disse que trabalha no centro com celulares no centro da cidade e estavam saindo para o centro da cidade, porque trabalhava em lojas de celulares. Depois disso, foi visto o celular dele. Parece que tinha umas mensagens citando o FDN (não fui eu que vi o celular) e citando trinta quilos de maconha ou vinte quilos de maconha que ele ia pegar para distribuir. O que nós encontramos foi um quilo de maconha no carro dele, num carro. Ele estava saindo no carro. Os celulares que consertava a gente não apreendeu. Só o dele. Eram aqueles celulares bem velhos. Parecia mesmo aqueles celulares que iria consertar. A esposa dele estava gestante. Era skank. Estava bem embaladinha com fita adesiva. Não encontramos balança, sacos. Nós perguntamos várias vezes para onde ele ia e com quem ele pegava a droga. Ele só dizia que não podia falar, se não iria morrer. Eu não sei o que ele disse para o delegado. A gente queria achar o cara maior do que ele. A gente sabia que ele era um laranja. Ele disse que não ia falar se não ele ira morrer. () no dia eu não lembrava desse detalhe que ele tinha ligação com alguém do Norte. Tinham entregas planejadas nesse celular. Eu não sei porque eu não vi o celular. Os colegas foi que viram e que falaram. E ele disse que não podia dizer porque iria morrer. No começo, ele quis reagir. Depois que a gente encontrou a droga. () A casa dele é em frente a um campo de futebol. Nem sempre as missões vem com ordem escrita. Algumas denúncias ficam arquivadas, quando são denúncias formais. Eu não sei como chegou a informação para delegacia. Nós recebemos a ordem do Delegado Arlen Filho. Eu não sou chefe equipe. O Chefe era o Juliano. Existe hierarquia entre o delegado, inspetor chefe e a equipe. () quando ele falou que estava indo ao centro, tinha uma mochila com um monte de celular dentro. Não observei se o Corsa estava com pneu seco. No dia anterior ele saiu com o carro. No dia ele estava saindo com o carro. O carro era muito velho e muito antigo e nós não conduzimos. Eu acho que o carro vale uns cinco mil reais. () O celular que foi apreendido era dele. Como não fui eu que vi o celular, eu não posso dizer que era