Página 136 da Jurisdicional e Administrativo do Diário de Justiça do Estado de Alagoas (DJAL) de 14 de Outubro de 2019

a efetiva contratação de temporário que induziria a preterição. 5. No caso concreto, restou demonstrada a existência de 74 (setenta e quatro) cargos vagos no quadro de pessoal do Ministério em questão (fl. 67, e-STJ), bem como a ocorrência de seleção pública simplificada para função assemelhada ao cargo para o qual fora aprovado o candidato, remunerada com recursos do Ministério (fl. 92, e-STJ). Comprovados os fatos e configurada a preterição, há a localização do pretendido direito líquido e certo. Precedente: MS 17.035/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 20.9.2011. Segurança concedida. (MS 16.735/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 4/2/2013, DJe 20/2/2013). (Grifos aditados). O fundamento jurídico do entendimento acima exposto consiste no princípio da vinculação ao edital e da chamada “teoria da transcendência dos motivos determinantes”. É dizer, a Administração Pública está vinculada às determinações e atos administrativos por ela produzidos, enquanto subsistirem os motivos que os fizeram surgir no mundo jurídico. Dessa forma, se o Estado publicou edital de concurso público, em que houve a previsão para o provimento de um número certo de cargos, estará o administrador vinculado a cumprir as disposições desse edital, de modo que ele deverá promover a nomeação dos candidatos nesses cargos, não podendo manter a situação de vacância. Por conseguinte, se durante o prazo de validade do concurso vierem a surgir novas vagas, a Administração terá o dever de provê-las com os candidatos classificados em cadastro de reserva. Cumpre salientar que, durante o curso do prazo de validade do concurso, mesmo com o surgimento de novas vagas, o Poder Público, embora não possa se eximir de nomear os aprovados, possui discricionariedade quanto ao momento da referida nomeação, que será determinado pelo juízo de conveniência e oportunidade do administrador, que, a rigor, pode optar por preencher as referidas vagas em qualquer momento entre o surgimento delas e o fim da validade do certame, após o qual deverá, necessariamente, proceder à nomeação dos candidatos aprovados para as vagas surgidas posteriormente. Inobstante, se, ainda durante a validade do concurso, constatar-se que houve a preterição do candidato aprovado por meio de contratação precária de profissionais temporários, falece a referida discricionariedade, e o candidato contemplado pelas vagas surgidas, posteriormente, passa a poder pleitear em juízo sua nomeação e posse, porque presentes ambos os requisitos sagrados pela jurisprudência para tanto, a saber, a existência de cargos efetivos vagos e a preterição do candidato pela contratação de profissionais temporários precariamente. Demais disso, considerando que a demandante concorreu na condição de portadora de necessidades especiais, é relevante trazer à colação, ainda, a normatização atinente à reserva de vagas para deficientes, nos termos do art. 5º, § 2º da Lei Estadual n.º 5.247/1991 e do item n.º 4.2 do Edital n.º 004/2014, in verbis: Lei Estadual n.º 5.247/1991 Art. 5º São requisitos básicos para ingresso no serviço público: [...] § 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de inscrição a concurso público para provimento de cargo cujas atribuições estejam aptas a exercer, sendo-lhes reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas. Edital n.º 004/2014 4.2. Das vagas dispostas neste Edital, bem como daquelas que forem criadas no período de validade do Concurso Público, 5% (cinco por cento) serão reservadas para as pessoas com deficiência, obedecendo-se ao disposto no Art. 37, VIII, da Constituição Federal e no Decreto Federal nº 3.298/1999, desde que a deficiência seja compatível com as atribuições do cargo. 4.3 Para o cálculo do percentual citado no subitem 4.2 deste Edital, quando a aplicação deste percentual resultou em número fracionado, este foi elevado até o primeiro número inteiro subsequente, desde que não ultrapassasse 20% (vinte por cento) do total de vagas para cada cargo, conforme previsto na Lei Estadual nº 5.247/1991. Veja-se, portanto, que é direito dos portadores de necessidades especiais a ocupação do mínimo de 5% (cinco por cento) das vagas ofertadas no edital ou surgidas posteriormente, sendo que, para fins de cálculo, em caso de resultado fracionado, deve haver a elevação até o primeiro número inteiro subsequente, desde que não ultrapasse 20% (vinte por cento). As especificações da forma de realização da mencionada alocação de vagas foi objeto de deliberação pelo Supremo Tribunal Federal aos julgar o MS 31715 / DF, de relatoria da Min. Rosa Weber, que versou sobre concurso no qual incidentes os regramentos da Lei n.º 8.112/1990 e do Decreto n.º 3.298/1999, os quais preveem os mesmos percentuais mínimo e máximo aplicáveis ao presente caso. Ali restou consignado o que segue: Percebe-se que (i) o art. 5º, § 2º, da Lei 8.112/90 estipula o teto de até 20% das vagas a portadores de deficiência, enquanto que (ii) o art. 37, § 1º, do Decreto 3.298/99, determina o piso de 5%. O parágrafo 2º desse mesmo dispositivo impõe, ainda, (iii) o arredondamento, para cima, até o primeiro número inteiro subsequente, da fração resultante da divisão do número de vagas pelo percentual mínimo previsto; e a previsão editalícia, contida no item 3.1, antes transcrita, (iv) obriga o respeito a tais determinações inclusive em relação às vagas “que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso”, questão do maior relevo em face da formação de cadastro de reserva. Esses quatro aspectos - piso, teto, arredondamento e previsão editalícia quanto ao cadastro de reserva - hão de ser obrigatoriamente atendidos para que se tenha por efetivado o direito constitucional de inclusão profissional dos portadores de deficiência no mercado de trabalho, na esfera governamental. E a observância há de se fazer de forma conjunta, vale dizer, obrigatório o atendimento simultâneo dos quatro aspectos a cada nomeação, sob pena de se ter por negada, ou concretizada de modo insuficiente, a previsão constitucional. Assim, na presente hipótese, não basta, v.g., que observado o percentual de cinco por cento das vagas em uma primeira nomeação em bloco se, a partir daí, não respeitada a preferência também para as vagas preenchidas pelo cadastro de reserva; também insuficiente que reservada uma vaga, em cada vinte, se, diante da expiração da validade do concurso, a ordem de nomeações vier a impedir a efetividade da previsão constitucional; e igualmente de nada resolve o arredondamento, para o primeiro número inteiro subsequente à divisão do número de vagas pelo coeficiente de reserva, se aprioristicamente definida a posição das nomeações, antes que se saiba quantos candidatos serão chamados durante o prazo de validade do certame. [...] Ocorre que, havendo uma única vaga original no concurso, 5% dela é 0,05 vaga. O art. 37, § 2º, do Decreto 3.298/99 obriga o arredondamento dessa fração para o primeiro número inteiro subsequente, o que dá 1. Mas 1 é 100% de uma vaga disponível; portanto, não há vagas para deficientes, dado o teto de 20% das vagas previsto no art. 5º, § 2º, da Lei 8.112/90. Suponhamos, porém, que surja uma segunda vaga, como de fato ocorreu. Ora, é evidente que essa segunda vaga não pode ter seu cálculo realizado de forma independente, apenas porque, no aspecto temporal, há solução de continuidade entre as nomeações; trata-se do mesmo edital, mesmo concurso e da mesma lista de aprovados. Tal interpretação resta vedada por absurda, na medida em que ela redundaria na eterna repetição da contagem realizada acima, e da qual jamais resultaria a nomeação de um portador de deficiência, ainda que nomeados centenas de aprovados. Portanto, considerando-se agora duas vagas no concurso, 5% é 0,1 vaga, que, arredondada para o primeiro número inteiro, dá 1. Mas 1 é 50% de duas vagas; portanto, ainda não há vagas para deficientes, dado o teto de 20%. Surge uma terceira vaga. Agora, 5% é 0,15 vaga, que, arredondada para o primeiro número inteiro, dá 1. Mas 1 é aproximadamente 33,33 % de três vagas; portanto, não há