Página 1994 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 3 de Dezembro de 2019

Processo 098XXXX-91.0000.8.26.0014 - Execução Fiscal - Multas e demais Sanções - Alianca Metalurgica S/A - Vistos. I Conheço da exceção na forma da Súmula 393 do C. STJ, quanto às questões de ordem pública e exclusivamente de direito. I. 1. Quanto à tese de nulidade da CDA por afronta ao previsto no artigo 28, inciso II, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), em relação ao julgamento administrativo perante o Tribunal de Impostos e Taxas, não assiste razão à parte. Com efeito, eventual vedação ou incompatibilidade funcional ocorrem para exercer a advocacia e não para exercer a função de julgador administrativo-tributário, em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta. Sobre esse ponto, vale a transcrição de trecho do v. acórdão, relatado pelo Des. Henrique Harris Júnior: “A elucidação do feito advém da interpretação literal da lei. A incompatibilidade, que determina a proibição total, é para o exercício da advocacia e não da função de conselheiro. Repita-se, a lei federal, Estatuto da Advocacia, institui normas para a atividade de advogado e determina vedação ao seu exercício” (Agravo de Instrumento nº 205XXXX-82.2014.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, 14ª Câmara de Direito Público, j. 24/07/2014). Ou seja, se nulidade houver, produzirá efeitos nos processos judiciais em que eventualmente vierem a atuar os advogados, e não nos julgamentos administrativos do Tribunal de Impostos e Taxas. I.2. A questão dos honorários também não se sustenta. Deveras, em se tratando de execução de título extrajudicial, a verba honorária tem por fundamento o art. 827 do Código de Processo Civil, que a estabelece em 10%. Por outro lado, os honorários judiciais (10%) não se confundem com os exigidos pela FESP para a celebração de acordo ou pagamento extrajudicial (20%), não competindo a este juízo, em sede de execução fiscal, deliberar acerca da constitucionalidade ou não de valores exigidos em sede administrativa, que não influenciam a execução (não consta das CDAs ou da inicial qualquer cobrança de honorários). I.3. Quanto à multa punitiva, assiste razão à excipiente. Com efeito, a leitura dos fundamentos legais da autuação e imposição de multa revela que a sanção é abstratamente confiscatória (art. 592, inciso IV, b, do RICMS/91), pois a punição prevista tem como lastro o valor da operação, o que não se admite, sendo esse o posicionamento assente da jurisprudência: “APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (...) Multa Sanção pecuniária fixada em 50% do valor da operação - Redução Caráter confiscatório - Multa reduzida a 100% do valor do tributo Entendimento do E. Supremo Tribunal Federal. Juros sobre a multa Admissibilidade Dívida de valor cujas regras de mora se aplicam no caso de inadimplemento. Juros moratórios Índice - Possibilidade de utilização da taxa SELIC para fins de correção do crédito tributário Afastamento, contudo, dos critérios estabelecidos pela Lei Estadual n.º 13.918/09 Questão já decida pelo C. Órgão Especial desta Corte em Arguição de Inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Fisco Estadual. Recurso da embargante parcialmente provido. Reexame necessário e recurso da Fazenda do Estado desprovidos.” (grifo nosso) (TJSP 2ª Câmara de Direito Público Apelação 800XXXX-50.2012.8.26.0014 - Rel. Des. Renato Delbianco j. 09/05/2017) “Agravo de instrumento. Exceção de pré-executividade. AIIM por não recolhimento de ICMS. Valor das multas impostas. Caráter confiscatório que se estende às penalidades. Limite que não pode suplantar o valor do tributo. Posição assente do C. STF. Multas que suplantam o valor do tributo. Penalidade que deve ser mantida, mas limitada a 100% do valor do tributo devido. Recurso provido.” (TJSP - 2ª Câmara de Direito Público Agravo de Instrumento 219XXXX-18.2016.8.26.0000 Rel. Des. Carlos Violante j. 22/05/2017) I.4. Os índices de juros moratórios aplicados ao débito entre 23/12/2009 e 01/11/2017 (Lei Estadual nº 13.918/09) e ora impugnados já foram reconhecidos inconstitucionais pelo Órgão Especial do E. TJSP: “INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n” 183.907- 4/SP e ADI nº 442)- CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, “se a lei não dispuser de modo diverso” (Arguição de Inconstitucionalidade nº 017XXXX-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 27/02/2013) I.5. Por fim, o tema dos juros de mora na atualização da multa punitiva. Com efeito, não se nega a vigência e validade do art. 85, § 9o, da Lei Estadual nº 6.374/89. É lícito e legítimo que a base de cálculo da multa punitiva seja “atualizada”, entendendo-se atualização como a incidência de correção monetária, tão-somente trazendo a valor presente aquele nominalmente apurado à época do fato gerador, não representando plus algum. O que não se admite como legal é, a pretexto de se atualizar a base de cálculo, nela se fazer incidir a taxa SELIC ou os juros da inconstitucional Lei Estadual nº 13.918/09, que congregam incindivelmente correção monetária e juros de mora. O art. 96 da Lei Estadual n. 6.374/89 não a permite, pois, estipulando em seu caput que incidirão juros de mora sobre principal e multa, especifica, em seu inciso II, que à multa os juros somente se aplicarão a partir do segundo mês subsequente ao da notificação da lavratura do auto de infração. Isto é, na CDA e na Lei Estadual de regência não há fundamento que permita, à guisa de correção da base de cálculo, a incidência de índice que contenha juros de mora em sua composição (SELIC), simplesmente porque, antes da lavratura do AIIM, a multa não tinha existência jurídica, e, evidentemente, não se cogita de mora quanto a seu pagamento. Em síntese: como na atual legislação estadual não existe índice de correção monetária específico previsto para a atualização da base de cálculo da multa, esta deve ser idêntica ao valor originário do tributo devido, sendo ilícita e ilegítima a cobrança de juros de mora (SELIC) como fosse mera atualização monetária. Essa mesma constatação vem sendo feita pelo E. TJSP em alguns precedentes, e, pela similitude, aqui transcrevo parte do voto do eminente Des. Leme de Campos a respeito: “Conforme se observa pelo demonstrativo do débito fiscal juntado aos autos (fls. 20), nota-se que o valor da multa (coluna 14) corresponde ao débito básico (coluna 6), somado aos juros da coluna 5. Não houve apenas atualização do valor básico da base de cálculo para aplicação da multa, mas incidência de juros de forma indevida, a evidenciar a irregularidade do cálculo. Se o AIIM foi lavrado em 28.03.2018 (fls. 18/19), a parte moratória só poderia ter sido incluída a partir do segundo mês subsequente à lavratura do auto; ou seja, a partir de maio de 2018. Conforme confessado pela apelante, o índice utilizado abarca automaticamente tanto a correção monetária quanto a taxa de juros, de forma a comprovar que esta última foi calculada desde o fato gerador.” (6ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 100XXXX-18.2018.8.26.0566, j. 22/01/2019). Assim também ponderou o preclaro Des. Osvaldo Luiz Palu em recurso por si relatado: “Vale ponderar, inicialmente, que, uma análise abstrata da questão leva à conclusão de que a tese defendida pela ora apelante goza de razoabilidade pois, inegavelmente, ainda que seja cabível a incidência de juros de mora sobre as multas punitivas, essa incidência somente pode ocorrer após constituída a multa punitiva, constituição esta que se dá, a rigor, com a lavratura do correspondente Auto de Infração e Imposição de Multa, e desde que se verifique o atraso no pagamento da mesma. Ora, como se sabe, a multa punitiva, que decorre da infração à legislação tributária e tem caráter sancionatório, é constituída por meio da lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa;