fática) de apenação com detenção, ou reclusão ou mesmo prisão simples. Preciso, sobre o tema, foi Rogério Grecco: “Embora o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal nos forneça um critério para a distinção entre crime e contravenção penal, essa regra foi quebrada pela Lei nº 11.343/2006, haja vista que, ao cominar, no preceito secundário do seu art. 28, as penas relativas ao delito de consumo de drogas, não fez previsão de qualquer pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples), tampouco da pena pecuniária (multa). Assim, analisando o mencionado art. 28, como podemos saber se estamos diante de um crime ou de uma contravenção penal? A saída será levar a efeito uma interpretação sistêmica do artigo, que está inserido no Capítulo III, que diz respeito aos crimes e às penas. Assim, de acordo com a redação constante do aludido capítulo, devemos concluir que o consumo de drogas faz parte do rol dos crimes, não se tratando, pois de contravenção penal.” (Código Penal Comentado, editora Impetus, 10ª edição, pág. 33/34). Este Tribunal também já se orientou nessa linha: “Os tipos penais incriminadores têm o condão de eleger as condutas que, por violarem bens jurídicos de importante valor social, são penalmente relevantes. Sob tal ótica, tem o Estado interesse em prevenir e reprimir o tráfico de entorpecentes pela via do controle do uso de tais substâncias, causadoras de danos a toda a coletividade e não somente aos indivíduos que delas se utilizam. É notório que o consumo de substância entorpecente pode retirar do usuário o completo controle de seus atos e o discernimento da realidade, fragilizando o sistema volitivo consciente e ponderado que é necessário à vida em sociedade. Assim, é incompleta a percepção de que o uso de droga só diz respeito ao mal que ela possa causar ao próprio corpo do usuário, pois o que se combate com sua proibição é o mal que o corpo do usuário pode causar a terceiros em face dos efeitos das substâncias estupefacientes (inclusive pela crise de abstinência). Qualquer estudo minimamente sério identifica os males causados pelo entorpecente à família do viciado e à sociedade como um todo. Grande parte da violência da sociedade brasileira é causada pela droga, quer pelo comportamento indesejado dos viciados, quer pelo “tráfico”, que é sustentado em última análise pelos usuários. Acresça-se que modernamente tem-se admitido as internações compulsórias (nem tanto para retirar o vício, pois disto também depende a vontade do usuário, mas por questões humanitárias, pois nitidamente vidas se definham nas “cracolândias”). Por último, há que se distinguir a liberdade tutelada pela Constituição Federal com a libertinagem, ou descontrole absoluto de regras. Assim não fosse, a pregação de ideias preconceituosas deveria ser tolerada, a bigamia consensual ou o ato obsceno não poderia ser criminalizados etc. Acresça-se que é antiga e ultrapassada a tese jurídica de que não é crime a posse de substância entorpecente destinada ao uso do possuidor. Em síntese, o crime de posse de entorpecente para uso próprio encontra assento no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/06 e prevê punição àqueles que, assim como o agravado, transgridam a norma nele contida (artigo 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I- Advertência sobre os efeitos das drogas; II- prestação de serviços à comunidade; III- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”).” (Agravo em Execução Penal nº 026XXXX-05.2012.8.26.0000). E, consoante magistério de Aníbal Bruno, a multa “pode ter caráter pouco aflitivo, mas impõe ao réu a qualidade de condenado e assim adverte-o para a comissão de novo crime, que lhe comunicaria a condição de reincidente, com as graves consequências daí resultantes” (Das Penas, pág. 82, Editora Rio, Rio de Janeiro, 1976). No mesmo sentido está Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, pág. 391, ed. RT, São Paulo, 7ª edição). Essa orientação ajusta-se igualmente à condenação anterior com pena de advertência. Sendo assim, a condenação anterior por posse de droga para uso próprio é apta a gerar a reincidência em crime doloso. No mesmo sentido estão, ainda, os acórdãos proferidos por esta Corte nos Embargos de Declaração n.º 000XXXX-76.2016.8.26.0077/50000 e na Apelação Criminal nº 000XXXX-05.2018.8.26.0608. Ante o exposto, indefere-se de pronto o pedido revisional. São Paulo, 7 de maio de 2020. JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA Relator - Magistrado (a) José Raul Gavião de Almeida - Advs: Heber de Paula Santos (OAB: 433488/ SP) - 4º Andar
Processamento 3º Grupo - 5ª Câmara Direito Criminal - Rua da Glória, 459 - 4º andar
DESPACHO
