Regime Próprio (conforme legislação estadual acima transcrita) e Regime Geral de Previdência Social conforme o art. 12, I, g, da Lei nº 8.212/91, acrescentado pela Lei nº 8.647/93, que incluiu entre os segurados obrigatórios da Previdência Social “o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais”. Gilmar Mendes, Canotilho, Lenio, Ingo etc (2013), em seus Comentários à Constituição do Brasil, em referência ao artigo 38, II e V acima transcrito, lecionam que:
“O dispositivo em comento tem como objetivo primordial a garantia da independência necessária ao exercício do mandato político. Seria inadequado, e paradoxal até, que o servidor investido em mandato eletivo permanecesse submetido integralmente às regras de seu regime jurídico, quando, no exercício de funções políticas, poderá ser responsável pela orientação geral das atividades da Administração Pública – no caso dos mandatos executivos – ou ainda ser o titular de amplo poder de fiscalização sobre a burocracia estatal, no caso dos mandatos legislativos. Os deveres de obediência e lealdade que orientam o servidor na estrutura hierarquizada da Administração acabariam por dificultar o exercício das atividades típicas do mandato, com prejuízos ao próprio regime democrático. Por outro lado, as garantias expressas nos incisos IV e V do art. 38 caracterizam incentivos à participação política do servidor público. [...] As normas do art. 38 da CF operam efeitos distintos sobre a situação funcional dos servidores titulares de cargos efetivos e a dos ocupantes de cargos em comissão. Isso porque o afastamento se dá somente no caso dos efetivos, enquanto que o exercício do mandato eletivo impede a permanência do comissionado no cargo, impondo a exoneração. Aqueles voltam a seus cargos ao final do mandato eletivo ou neles permanecem no caso de compatibilidade com a vereança, na forma do inciso III do art. 38 da CF; enquanto estes não retornarão aos cargos ocupados antes do exercício do mandato – salvo se forem novamente nomeados pela autoridade competente –, nem poderão acumulá-los no caso de mandato de vereador, tendo em vista as incompatibilidades parlamentares (art. 54 c/c art. 29, IX, da CF). [...] Igualmente se trata de norma cuja interpretação não demanda maiores cuidados, uma vez que resta cristalino no texto constitucional que investido no mandato de prefeito, deverá o servidor afastar-se, sendo-lhe facultada expressamente a opção pela remuneração de seu cargo efetivo. Para os autores que compreendem ser possível a opção pela remuneração do cargo efetivo também nas hipóteses do inciso I, a regra do inciso II tem os mesmos efeito e extensão.” (p.1968/1969)
Resta claro do entendimento doutrinário anteriormente transcrito que estamos tratando da figura jurídica de afastamento o que torna a vinculação a ambos regimes previdenciários, com responsabilidade do empregador, simultânea tanto para o regime geral como para o regime próprio. Da jurisprudência sobre o tema temos: ADI 199, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 7-8-1998 – STF (aplicação analógica do art. 38, II, da CF aos servidores investidos no mandato de vice-prefeito e definição da inaplicabilidade do mencionado art. 38 aos suplentes); ADI 1.255, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 6-9-2001 (afirmação do caráter de norma de observância obrigatória do art. 38 em relação a todos os entes da federação, não podendo as constituições estaduais inovar na matéria); RMS 6.259, rel. Min. Vicente Leal, DJ de 28-5-2001– STJ (o art. 38, IV, da CF somente garante a contagem como tempo de serviço dos períodos de efetivo exercício do mandato, não compreendendo o prévio afastamento para concorrer nas eleições). RMS 9.949, rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 30-10-2000 – STJ (direito do servidor no exercício de mandato eletivo à contagem de tempo para fins de aquisição de vantagem remuneratória). AC 2000.01.000.85893-5, rel. Juiz Federal Rodrigo Navarro de Oliveira, DJe de 14-9-2011 – TRF1 (inaplicabilidade das regras do art. 38 da CF aos empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista, cujos contratos de trabalho são suspensos, na forma da CLT, quando do exercício de mandato eletivo). AMS 2003.61.140.7496-1, rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, DJ de 5-8-2010 – TRF3 (o servidor público que acumula legitimamente dois cargos, na forma do inciso XVI do art. 37 da CF, goza em relação a ambos as garantias do art. 38 do texto constitucional, quando do exercício de mandato eletivo). (jurisprudência extraída do livro de Gilmar Mendes, Canotilho, Lenio, Ingo etc (2013); Comentários à Constituição do Brasil; p.1967).
