22. Distribuição de Lucros em Fundos de Investimento Imobiliário

Sumário:

• 1. Introdução
• 2. Inexistência de um conceito único de lucro: contabilidade segundo o regime de competência e segundo o regime de caixa
• 3. Impossibilidade de transposição do regime da Lei das S.A. aos FIIs
• 4. Inviabilidade de aplicação seletiva do regime da Lei das S.A. aos FIIs
• 5. Conclusão

José Alexandre Tavares Guerreiro 1

Gabriel Saad Kik Buschinelli 2

1. Introdução

Os fundos de investimento imobiliário são regidos pela Lei n. 8.668/1993 e pela regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). 3 Segundo o parágrafo único do artigo 10 da Lei n. 8.668/1993 , o fundo de investimento imobiliário “deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento) dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano”.

Observando esse regramento jurídico, os administradores de Fundos de Investimento Imobiliário (FII) adotam, como prática, a distribuição dos lucros auferidos segundo o regime de caixa, ainda que não se possa, em um exercício, verificar a obtenção de lucro conforme o regime de competência.

A despeito da aparente clareza da interpretação do dispositivo normativo em questão, o tema das distribuições de lucros dos FIIs foi objeto de acesa controvérsia no âmbito do Processo Administrativo CVM n.º 19957.006102/2020-10.

Referido processo administrativo foi instaurado como recurso apresentado pelo BTG Pactual Serviços Financeiros S.A. a partir do recebimento de ofício, exarado pela área técnica da CVM, determinando que o Maxi Renda Fundo de Investimento Imobiliário, administrado pelo BTG, passasse a distribuir rendimentos somente quando contasse com lucro contábil, obtido segundo o regime de competência, acumulado ou auferido no exercício social.

O mencionado administrador de carteira de valores mobiliários apresentou recurso contra a decisão da área técnica da CVM. A área técnica da CVM sustentou a manutenção da determinação que proferira, afirmando que o conceito de “lucro” constante do parágrafo único do artigo 10 da Lei n. 8.668/1993 deveria ser compreendido de tal forma que estaria “implícito em toda regulamentação de fundos ou companhias que a distribuição de rendimentos deve ser pautada pelos lucros contábeis”. 4 Assim, “se não há lucro por competência, não há que se falar em distribuição de lucros auferidos pelo regime de caixa, pois não há lucros a distribuir”. 5 Como consequência, a distribuição de lucros aos cotistas em hipótese em que se apurasse prejuízo contábil representaria “descapitalização do fundo”. 6

Em uma primeira decisão, tomada por maioria em 21.12.2021, o Colegiado da CVM seguiu o voto do então diretor Fernando Caio Galdi, para quem “a apuração do lucro está intimamente relacionada com a aplicação do regime de competência”, 7 e, ao “se referir ao ‘lucro apurado pelo regime de caixa’, a lei tributária mistura conceitos e gera potenciais problemas de interpretação de seu significado”. 8 Na visão do diretor, para a aplicação do dispositivo em questão, “caso o valor a ser distribuído pelo FII, calculado de acordo com o parágrafo único, art. 10, da Lei nº 8.668/93 [...] seja superior ao montante do lucro do exercício adicionado dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, o montante distribuído em excesso à soma do lucro do exercício adicionado dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, deve ser tratado como …