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Sumário:
Irene Patrícia Diom Nohara
Em um momento de grandes alterações derivadas de uma nova Lei Geral de Licitações no Brasil (Lei nº 14.133/2021), houve o estímulo ao olhar para outros modelos licitatórios utilizados no mundo, potencialmente inspiradores de transformações.
Para efeitos de composição do presente volume do Tratado de Direito Administrativo , houve a seleção de alguns modelos paradigmáticos, a exemplo das licitações nos Estados Unidos, que apresentam mecanismos bastante dinâmicos, próprios da flexibilidade característica do direito no Common Law , bem como as licitações europeias, que sofrem padronização por conta da Diretiva 2004/18/CE, depois revogada pela Diretiva 2014/24/EU, de 26 de fevereiro do 2014.
Para que os modelos comparativos sejam inspirados também nas experiências do eixo-sul, que apresenta países com similaridades culturais em relação ao Brasil, foram selecionados também os modelos adotados em dois países da América do Sul com os quais o Brasil possui intensas relações, que são: a Argentina e o Uruguai. 1
Ressalte-se que toda e qualquer importação de institutos deve ser apreciada com ponderações cotejadas em função de fatores culturais, pois pode ser que a solução que se encontra em outro país não surta os mesmos efeitos em contextos de práticas de gestão pública e de regimes jurídicos diversos, conforme será exposto na comparação do sistema norte-americano com o brasileiro, por exemplo.
Não obstante tal ressalva, com a intensificação da integração dos países na Contemporaneidade, há uma tendência inegável às diversas influências, conforme será visto.
O Congresso dos Estados Unidos possui competência para a edição de leis que disciplinam a contratação feita pela União. Tal competência pode ser extraída, segundo expõem Carvalho e Pavani, 2 do art. 1.º, seção 8, cláusula 14, da Constituição dos Estados Unidos da América, que determina que o Congresso é responsável pela elaboração de normas para o governo.
A versão oficial das leis federais aprovadas e sancionadas pelo Presidente é publicada pelo Escritório de Impressão Governamental (GPO – Government Printing Office), sendo publicado de seis em seis anos no Código dos Estados Unidos (USC – United States Code).
Os contratos públicos estão disciplinados no art. 41 do Código dos Estados Unidos, sendo o subtítulo I voltado para as aquisições federais. O sistema de compras governamentais norte-americano é coordenado pelo Escritório de Política de Aquisições Federais (Office of Federal Procurement Policy – OFPP). O OFPP determina as políticas e práticas utilizadas pelas agências para aquisições de produtos e serviços, tendo atribuição para expedir a regulamentação das aquisições governamentais.
Trata-se de órgão que foi criado em 1974 com o fim de coordenar as políticas de aquisições, regulação e procedimentos, para promover economia, eficiência e efetividade aos processos licitatórios.
Segundo Martin Murray 3 o governo norte-americano gasta centenas de bilhões de dólares anuais em contratações e o OFPP tem a missão de garantir que as agências governamentais possuam equipes profissionais de licitações aptas a garantir competitividade ao certame, sendo o estímulo à concorrência considerado um fator que provoca o melhor preço por cada serviço ou produto adquirido.
O FAR – Federal Acquisition Regulation (Regulamento Federal de Aquisições) representa para os Estados Unidos, mutatis mutandis , junto com a Buy American Act , o equivalente à Lei Geral de Licitações brasileira. 4 Ele contempla as políticas e os procedimentos administrativos utilizados nas compras e contratações dos órgãos civis e militares e nas empresas públicas.
Contudo, no âmbito estadual e municipal, as aquisições governamentais são regidas por legislação própria, hipótese na qual as determinações federais serão utilizadas somente quando houver o emprego de recursos provenientes do orçamento federal. 5
Ressalte-se, ainda, que o sistema FAR (1.101) é mais abrangente do que uma lei geral, pois além do documento básico, ele também é integrado por regulamentos dos órgãos federais (agências) que complementam o FAR propriamente dito.
As normas do FAR são aplicáveis às agências executivas, que englobam os seguintes departamentos: Executivo, Militar (Marinha, Força Aérea e Exército), do Tesouro, da Defesa, da Justiça, do Interior, da Agricultura, do Comércio, do Trabalho, da Saúde, da Habitação e Desenvolvimento Urbano, dos Transportes, da Energia, da Educação e de Veteranos, e demais órgãos do Poder Executivo não integrantes da estrutura dos Departamentos do Estado Americano. Tais regras também são aplicadas às empresas públicas de propriedade integral do governo. 6
Nem todas as agências federais utilizam os procedimentos do FAR. São exemplos de agências que não aplicam o FAR: 7 a CIA (Central Intelligence Agency), os serviços postais (United States Postal Services) e a Administração Federal de Aviação (Federal Aviation Administration).
Apesar de, no Brasil, o termo agência ter se inspirado no modelo norte-americano, nos Estados Unidos a expressão tem um sentido mais abrangente do que o atribuído às agências reguladoras brasileiras, pois compreende qualquer autoridade do governo, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso 8 e dos Tribunais.
Ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro essa abrangência maior do sentido da expressão, ao afirmar que falar em Administração Pública nos Estados Unidos significa mencionar as agências. 9
Outro aspecto que não pode ser ignorado quando se compara o sistema norte-americano com o brasileiro é o fato de que nos Estados Unidos o Congresso Nacional possui atribuição para editar standards que são regulamentados com maior liberdade criativa por agências e escritórios.
Trata-se de dinâmica diferente da que se encontra no Brasil, em que a lei cria direitos e obrigações e os regulamentos objetivam apenas complementar o sentido da lei, tendo, …
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