Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro
Sumário:
Nos dias atuais, a preocupação com os direitos humanos ultrapassou os limites do Direito Internacional Público e se espraiou por vários outros ramos jurídicos. Uma reflexão acerca do Direito Internacional Privado (DIPr) não poderia continuar imune à universalidade dos direitos humanos, protegidos por uma plêiade de tratados internacionais, já integrados ao direito interno dos Estados, seja pela sua incorporação, seja na esteira das modificações e reformas constitucionais, ocorridas em diversos países nos últimos 20 anos. 1 Na América Latina, é relevante esse movimento, 2 como se verificou a partir da redemocratização do continente, posteriormente ao período marcado por regimes ditatoriais em vários países. Os novos governos assimilaram os princípios protetivos dos Direitos Humanos nas reformas legais efetuadas nesse processo de redemocratização. Reconhecidos como princípios fundamentais, adoção e aplicação deve ser assegurada em todos os ordenamentos jurídicos positivos, espraiando-se a todos os ramos do Direito, inclusive o DIPr.
A proteção da pessoa humana é hoje o objetivo precípuo de todo o ordenamento jurídico, integrando os princípios norteadores do direito constitucional 3 e influenciando também a sistemática do DIPr. Assume cada dia mais relevância a interpretação e a utilização dadas à questão da proteção da pessoa humana e de sua dignidade, em todas as áreas do direito, em especial no direito privado. Antes fortemente marcado pelas doutrinas individualistas dos séculos XVIII e XIX, o direito privado foi aos poucos invadido pela ótica constitucionalista. 4
A inspiração para discorrer sobre esses novos caminhos do DIPr foi o convite para o XXVIII Curso da OEA 5 sobre Direito Internacional, cuja temática proposta, “A pessoa humana no Direito Internacional Contemporâneo”, atesta sua atualidade e pertinência. Passados mais de 20 anos daquele convite, o foco continua atual.
O objetivo de toda a reflexão é analisar o papel da influência da moderna concepção de direitos humanos – e de direitos fundamentais no plano interno –, na aplicação do DIPr. 6 Continuar com o sistema do DIPr do século XIX, que não se preocupa com os resultados obtidos ao aplicar a regra de conexão, é correr o risco de ignorar os anseios da sociedade, dando-lhe as costas. Utiliza-se uma técnica sofisticada – o método conflitual –, mas cega às necessidades do indivíduo. O DIPr não pode prescindir dessa ótica principiológica, devendo, ele também, adotar os preceitos constitucionais nas suas metodologias operacional e interpretativa. 7 Nos últimos anos, essa tendência pode ser observada nos países europeus – como a Alemanha, a França e Portugal, onde as regras conflituais sofreram grande modificação –, especialmente em vista das peculiaridades da construção europeia e da atuação da regulamentação regional específica dos direitos humanos. 8
Erik Jayme definiu a ordem pública como sendo o conjunto de princípios gerais de base de um sistema jurídico, os quais se apresentam como um obstáculo à aplicação da lei estrangeira, figurando, entre eles, os direitos fundamentais do indivíduo, protegidos constitucionalmente. 9 Mais recentemente, e no mesmo sentido de seu mestre, Yuko Nishitani explica a função excepcional da ordem pública, suscitada pelos aplicadores do Direito como forma de tutelar os valores essenciais e os princípios fundamentais do foro, preservando a integridade e a coerência do ordenamento jurídico receptor. Entende pela necessária apreciação concreta – e não abstrata – da violação dos direitos fundamentais pela lei aplicável, sem se descuidar do necessário equilíbrio entre os valores do foro e a identidade cultural de cada indivíduo. 10
Da mesma forma, Léna Gannagé 11 explica o modelo francês, em que o Conselho Constitucional, desde 1971, faz a apreciação da conformidade de uma lei não só com relação ao texto da Constituição, como também ao seu preâmbulo, à Declaração de Direitos do Homem e aos princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República, conjunto chamado por ela de bloco constitucional , abrindo a porta para a proeminência dos direitos fundamentais nessa temática.
A partir do marco estabelecido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 – com referência expressa à proteção da dignidade do indivíduo – introduziu-se a concepção contemporânea de que esses direitos são caracterizados por sua universalidade e indivisibilidade. 12 Espalhou-se essa noção de proteção para outras áreas do Direito. Erik Jayme afirma que os direitos humanos têm um papel primordial na atual cultura jurídica contemporânea, também pela sua função de aproximar o Direito Internacional Público do Direito Internacional Privado. Ao invés de continuarem seu caminho em dois círculos separados, com temáticas distintas – o Direito Internacional Público tratando das relações entre os Estados, e o Direito Internacional Privado somente das pessoas privadas –, encontraram-se em um novo espaço, tendo ao centro a preocupação com a pessoa humana. 13
O eixo axiológico dos direitos humanos é o da dignidade da pessoa humana, alçada ao patamar de um valor, tanto internacionalmente (nos tratados de direitos humanos), quanto no plano interno (nas constituições). A Constituição brasileira a elevou à categoria de princípio fundamental (art. 1º, III), constituindo o núcleo informador de todo o ordenamento jurídico. 14
Os direitos do homem assumem a cada dia maior relevância para o DIPr, no regramento do conflito de leis. 15 A proteção à dignidade da pessoa humana, e os princípios daí decorrentes passam a informar as condições de aplicação do direito estrangeiro, levada a cabo pela utilização da metodologia própria do DIPr. Essas condições de aplicação conjugam as regras de conexão clássicas com outras técnicas de caráter principiológico e dotadas de maior flexibilidade – regras materiais de DIPr, regras flexíveis, regras alternativas, normas narrativas e cláusulas de exceção. Todas não podem prescindir do que Erik Jayme chama de “double coding ”. É o entendimento da norma sob uma dupla perspectiva, de frente, quanto à sua finalidade, e de reverso, quanto a outros pontos atingidos por ela. A norma não é intrinsecamente neutra. Traz em si, além do objetivo precípuo, uma proteção dos valores constitucionais, especialmente os direitos humanos reconhecidos na ordem jurídica. 16 É um exemplo a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, que visa proteger o menor, não só do ponto de vista econômico, mas também do ponto de vista de sua identidade cultural. 17
Essas novas construções teóricas passam a definir o DIPr como um ramo do Direito que participa igualmente da tarefa de formação da sociedade. 18 Acentua-se sua permeabilidade e a abertura a valores ou princípios do Direito Público (interno ou internacional). 19 As normas narrativas , que não obrigam diretamente, mas descrevem valores, prescrevem um processo para ser seguido na solução dos conflitos de leis, dentro dessa ótica. 20
O DIPr, reduzido a um direito apenas de regras conflituais, fruto de um excessivo formalismo 21 (com a norma de conexão atuando como um jogo predeterminado e caprichoso) está sendo superado pelos novos topoi (lugares-comuns) criados e pelas soluções substanciais e flexíveis, surgidas na jurisprudência e na doutrina americana e posteriormente adotadas na Europa. 22 Esta orientação metodológica está comprometida com uma jurisprudência de interesses e valores, em favor de decisões que, ao solucionar o conflito de leis, não ignoram as consequências do caminho encontrado. Não é fácil colocar em prática essa maneira de pensar, pois o intérprete deve orientar seu labor interpretativo pelos princípios constitucionais e materiais extraídos das fontes legais. 23
Essa jurisprudência está se construindo a partir da perspectiva de um sistema nacional tendo como vértices a Constituição, e, sobretudo, a universalização dos direitos fundamentais. O papel do juiz, como intérprete do ordenamento jurídico, na aplicação do DIPr, está condicionado não só à observância das leis internas especializadas sobre a matéria (LINDB, Código Civil e Código de Processo Civil, no Brasil), mas também aos direitos humanos. Estes possuem proteção especial no plano interno – pelas regras constantes do bloco constitucional, que incluem os princípios –, e no plano internacional – em sua dimensão global e regional. O DIPr precisa dispor de uma metodologia que incorpore o viés de um pensamento jurídico retórico-argumentativo, e não mais lógico-sistemático ou formalista, próprio das concepções positivistas. Só desta forma se poderá chegar às soluções desejadas no momento atual: uma ressurreição do pensamento tópico e casuístico, que está nas origens do DIPr da escola italiana. 24 Por isso, as regras de DIPr precisam obedecer ao sistema de regra/exceção, tendo os direitos humanos como baliza das soluções encontradas pelo método conflitual, não sendo a lei aplicável a única solução possível para um problema plurilocalizado.
Esta metodologia não implica na total ausência de normas de conflitos, mas sim numa flexibilização do sistema existente, através de técnicas novas: pela introdução do princípio de proximidade 25 – como se vê em leis europeias; 26 através de cláusulas de exceção; através de regras materiais de DIPr, orientadas para a solução global do problema, comprometidas com os valores e não mais somente a sua função localizadora. 27 O aumento do número de indivíduos atingidos por problemas legais decorrentes de situações plurilocalizadas impôs aos operadores jurídicos nova compreensão da disciplina. No passado, seu número era limitado, pois apenas as elites podiam viajar ou ter relações privadas com caráter internacional, situação esta que se modificou completamente. 28 A expansão das situações privadas internacionais se deu mediante a globalização, que, com a abertura de novos mercados, possibilitou um maior movimento de trabalhadores no plano internacional, com suas correntes migratórias de cunho econômico; as advindas do incremento do turismo de massa; as migrações por motivos políticos, com grandes grupos de refugiados deslocados para outras comunidades, levando consigo seus valores culturais, que precisam ser respeitados, inclusive no que diz respeito à lei aplicável. 29
Os princípios protetivos dos direitos humanos interferem na operacionalização do método de solução de conflitos do Direito Internacional Privado de duas formas: na sua aplicação positiva e na sua aplicação negativa . 30 Aplicação positiva porque a manutenção do método garante os direitos individuais de respeito ao patrimônio jurídico que os indivíduos carregam consigo. 31
Não aplicar a regra de DIPr, que remete ao direito estrangeiro, em favor da lei local, sem que haja justificativa aparente dentro das exceções já previstas no método conflitual (leis imperativas e ordem pública) implicaria em um territorialismo exacerbado e um desrespeito aos direitos do indivíduo, com relação ao seu estatuto pessoal, o que é inadmissível em uma sociedade pluralista. Portanto, aplicar a um indivíduo a lei designada pela regra de conflito preserva sua identidade cultural, em um mundo em que há crescente mundialização do comércio e das relações privadas. A manutenção do método conflitual, dentro de uma perspectiva mais flexível, representa uma maneira positiva de respeitar os direitos humanos, pois há uma ligação efetiva entre a regra a ser utilizada e o indivíduo. É o respeito ao direito à diferença, acentuado por Erik Jayme, 32 pois a civilização pós-moderna se caracteriza por um pluralismo de estilos e de valores, desconhecidos anteriormente. Só o método conflitual garante aos indivíduos os seus direitos à diferença no que tange à proteção da identidade cultural. 33
Para evitar que a escolha seja meramente mecânica, “cega” aos valores de justiça material, “neutra” ou indiferente ao conteúdo das normas materiais encontradas, serve o conceito de direitos humanos de baliza também no seu aspecto negativo , ou seja, quando a aplicação da lei estrangeira levar a uma violação dos direitos humanos. 34 O resultado obtido pela aplicação do método conflitual precisa ter limites definidos, tarefa realizada pela utilização do princípio da ordem pública. Evita-se contrariar, com a aplicação da regra de DIPr, os direitos fundamentais. 35
Só por meio de uma concepção valorativa da aplicação do DIPr, será possível o respeito aos direitos humanos constitucionalmente protegidos, atingindo-se os objetivos da disciplina. A técnica da norma indireta continua adequada para resolver os conflitos plurilocalizados, porque a exceção da ordem pública é usada para garantir o respeito aos direitos fundamentais, no plano interno, e o respeito aos direitos humanos, no plano internacional. A utilização da regra de conexão não é a única maneira de resolver os conflitos de leis, em face das novas técnicas. Promove-se, desta forma, harmonia e segurança jurídica no plano internacional, pois a solução será a mais justa, depois de proceder-se à valoração do caso concreto. 36 O conceito de ordem pública atua como válvula de escape para o funcionamento do sistema, evitando a ocorrência de situações potencialmente explosivas do ponto de vista da justiça material. Seu caráter indeterminado, mutante e de difícil definição só pode ser entendido pela ótica dos direitos humanos, e não apenas de acordo com as conveniências legislativas do Estado. Segundo Moura Ramos, o que pode levar um tribunal a recusar a aplicação da lei estrangeira não é qualquer imperativo que se ancore no interesse estatal, mas sim quando em jogo um princípio de ordem constitucional. 37 Sua noção é composta pelos direitos fundamentais, constitucionalmente protegidos, e pelos direitos humanos descritos nos tratados internacionais.
Outro aspecto impeditivo da aplicação do método de DIPr, preliminar a qualquer ato, são as leis de aplicação imediata: as chamadas lois de police. Quando determinada situação merece do direito local proteção especial, não se permite a aplicação da lei estrangeira, e o método não é sequer utilizado, pois essa modalidade de norma se impõe a todos no território do Estado do foro. 38 É o caso de normas para correção de certos desequilíbrios, v.g. , as regras de direito do consumidor, 39 que podem se sobrepor àquela que seria aplicável em função da regra de conexão.
Para a disciplina do DIPr, a proteção da pessoa humana é a sua finalidade primeira, e ao continuar utilizando o método multilateral como forma de solucionar os conflitos de lei, seus limites devem ser informados pelos direitos humanos. Esse processo de publicização leva o intérprete do direito a usar como referência primordial e imediata as normas constitucionais. 40 Também nesse sentido, François Rigaux 41 afirma que os instrumentos internacionais de proteção a todas as pessoas humanas implicam no reconhecimento da qualidade de sujeito aos estrangeiros e às demais pessoas, conforme estabelecido em diversas convenções internacionais. Embora os tratados de direitos humanos não contenham expressamente regra para o conflito de leis ou de jurisdição, têm influência considerável na aplicação do DIPr interno.
Procura-se – através da reflexão sobre as modificações ocorridas no sistema conflitual tradicional, a partir dos direitos fundamentais do indivíduo –, apontar para uma nova vertente interpretativa das regras de DIPr. Os países da América Latina em geral, e o Brasil, em particular, enfrentam essa nova realidade. No Brasil, as regras de DIPr precisam se adequar à sistemática constitucional a partir de 1988, e ainda aos cânones do Código Civil , pois a LINDB, principal fonte normativa do DIPr, de 1942, permanece inalterada. Sua metodologia clássica do DIPr – inspirada nos modelos do século XIX –, mostra-se inadequada à complexidade e à diversidade do momento. E ao mesmo tempo em que essa lei é mantida, o DIPr brasileiro moderniza-se em outros diplomas legais, como as novas regras de competência internacional e cooperação jurídica internacional do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), e a atualização do Código do Consumidor, que deve promover a mudança do artigo 9º da LINDB. Ao mesmo tempo, o Brasil começa a adotar tratados internacionais que trazem novos ventos para o DIPr, especialmente aqueles oriundos da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. Portanto, o aggiornamento desejado das normas de DIPr brasileiras precisa caminhar para a frente e esse caminho se faz pela leitura dos direitos fundamentais.
O desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, cuja universalização encontrou eco nos planos interno e internacional, interfere na metodologia do DIPr, que não pode ficar alheia à sua disseminação. É preciso adequar a sua utilização ao paradigma dos direitos humanos. A ordem pública tem papel fundamental de equilibrar a aplicação do método conflitual, especialmente se for dado ao aplicador da lei parâmetros para fazê-lo, o que só é possível se for utilizada a perspectiva retórico-argumentativa, estribada no desejo de encontrar a solução justa, a partir da lógica do razoável, e não mais apenas nas razões de Estado.
The Rights of Man, supposedly inalienable, proved to be unenforceable – even in countries whose constitutions were based upon them – whenever people appeared who were no longer citizens of any sovereign state. To this fact disturbing enough in itself, one must add the confusion created by many recent attempts to frame a new Bill of Human Rights, which have demonstrated that no one seems able to define with any assurance what these general human rights, as distinguished from the rights of citizen, really are. Although everyone seems to agree that the plight of these people consists precisely in the loss of the Rights of Man, no one seems to know which rights they lost when they lost these human rights.
Hannah Arendt 42
A definição do que sejam direitos humanos 43 só pode ser feita através da análise de sua conceituação histórica. 44 Estabelecem-se como marco as declarações inseridas em textos constitucionais a partir do século XVIII, pois através delas se procurou contemplar esses direitos com uma dimensão permanente e segura. 45 A partir da Declaração dos Direitos do Homem de 1948, as iniciativas globais foram mais longe do que um mero programa de intenções, instaurando-se um catálogo não só de direitos, mas de formas específicas para sua aplicação. Uma nova disciplina nasce com a finalidade precípua de proteger a pessoa humana e sua dignidade: o Direito Internacional dos Direitos Humanos. 46 Trata-se de um direito de proteção, marcado por uma lógica própria, e voltado à salvaguarda dos direitos dos seres humanos e não dos Estados. 47
Ancorado no valor da pessoa humana, encontrou sua expressão jurídica nos direitos fundamentais do homem. Sobre essa tutela, com ênfase primordial na pessoa, pronuncia-se Norberto Bobbio:
“Concepção individualista significa que antes vem o indivíduo, notem, o indivíduo isolado, que tem valor em si mesmo, e depois vem o Estado e não o contrário; que o Estado é feito pelo indivíduo e não o indivíduo pelo Estado; aliás, para citar o famoso art. 2º da Declaração de 89, a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem é “o objetivo de qualquer associação política”.
“O caminho da paz e da liberdade certamente passa pelo reconhecimento e pela proteção dos direitos do homem, a começar pelo direito à liberdade de culto e de consciência, que foi o primeiro a ser proclamado durante as guerras religiosas que ensanguentaram a Europa durante um século, até os novos direitos (como o direito à privacidade e à tutela da própria imagem) que vão surgindo contra novas formas de opressão e …
Com o Pesquisa Jurídica Avançada, você acessa o acervo de Doutrina da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa dentro de cada obra.
